التفاصيل طباعة نسخ

 حدود السلطة المخولة للمحكم في اختيار القانون الواجب التطبيق على موضوع الخصومة

والأصل في تحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع الخصومة هو الاتفاق بين أطراف التحكيم على تحديده، ولكن في قد يختلف أطراف التحكيم أحيانا على تحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع الخصومة، فهذا لا يعني أنه لا يمكن السير في إجراءات الخصومة التحكيمية لعدم اختيار القانون الواجب التطبيق؛ لأن قوانين ولوائح أنظمة التحكيم قد عالجت هذه الإشكالية بأن منحت المحكم سلطة اختيار وتطبيق القواعد الموضوعية في القانون الذي يراه أنه الأكثر اتصالا بموضوع الخصومة، وهذا هو ما تبناه المشرع اليمني فقد تناول ذلك في المادة (45) من قانون التحكيم والتي تنص على لجنة التحكيم أن تفصل في النزاع استنادا إلى القواعد القانونية التي يتفق عليها الطرفان، وإذا اتفق الطرفان على قانون آخر غير قانون الجمهورية اليمنية فعليها أن تتبع القواعد الموضوعية فيه، وإذا لم يتفقا على القانون الواجب التطبيق طبقت اللجنة القانون الذي تحدده قواعد تنازع القوانين في القانون اليمني، وتجوز للجنة التحكيم أن تفصل في موضوع النزاع بمقتضي قواعد القانون الدولي ومبادئ العدالة والإنصاف إذا أجازها في ذلك طرفا التحكيم، وفي جميع الأحوال على لجنة التحكيم أن تفصل في النزاع وفقا للقانون اليمني أو لشروط العقد المبرم بين الطرفين وأن تأخذ بعين الاعتبار الأعراف والعادات الاجتماعية، وكذلك الأعراف والعادات التجارية المتبعة في مثل ذلك النوع من المعاملات، ويشترط في كل حال عدم التعارض مع أحكام الشريعة الإسلامية".

وكذلك فعل المشرع المصري في قانون التحكيم عند تناوله لذلك الموضوع فقد نصت المادة (۳۹) في فقرتها الأولي والثانية على أنه 1- تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد التي يتفق عليها الطرفان و وإذا اتفقا على تطبيق قانون دولة معينة اتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين ما لم يتفق على غير ذلك.

2- وإذا لم يتفق الطرفان على القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه الأكثر اتصالا بالنزاع".

كذلك فقد جاء قانون المرافعات الفرنسي مؤكدا على حرية أطراف التحكيم في اختيار القواعد القانونية التي يتم التوافق عليها، وإلا حسب ما يراه المحكم مناسبة على أن يراعي ما تقتضيه الأعراف التجارية، فقد نصت المادة (1496) منه على أنه " يفصل المحكم في النزاع وفقا للقواعد القانونية التي اختارها الأطراف، وإلا فوفقا للقواعد التي يراها مناسبة، ويأخذ بعين الاعتبار الأعراف التجارية في جميع الأحوال".

ويلاحظ على تلك التشريعات أنها مجمعة على أن الأساس في . اختيار القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع توافق إرادة المحتكمين واتفاقهما على اختياره، فإن لم يوجد اتفاق بين المحتكمين على ذلك فيكون اختيار القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع راجع السلطة المحكم له أن يختار القواعد الموضوعية في أي قانون يراه مناسبا لتطبيقه على موضوع الخصومة، إلا أنه من الملاحظ أن المشرع اليمني في قانون التحكيم قد ترك للمحكم أن يفصل في مسألة تطبيق القانون الواجب التطبيق على موضوع الخصومة وفقا للقانون الذي تحدده قواعد تنازع القوانين في القانون اليمني أو وفقا لقواعد القانون الدولي ومبادئ العدالة والإنصاف بشرط موافقة المحتكمين على ذلك، كما يلاحظ على المشرع المصري أنه قد منح في الأصل تحديد واختيار القانون الواجب التطبيق على موضوع الخصومة حسب ما جاء في اتفاق طرفي الخصومة واختيارهم لأي قانون تم التوافق عليه، ففي حالة تخلف هذا الاتفاق فيكون تحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع راجعا لسلطة المحكم ، ومع ذلك فهو مقيد في ممارسته لتلك السلطة بعدم مخالفة قواعد النظام العام.

كما يلاحظ على المشرع المصري أنه قد منح المحكم سلطة اختيار القانون الواجب التطبيق على موضوع الخصومة على أساس أن يكون هذا القانون الأكثر اتصالا بالخصومة دون أن يحدد له ضوابط معينة يجب عليه اتخاذها لاختيار القانون، وهو ما انتهجه المشرع الفرنسي حيث قرر أن المحكم يفصل في النزاع وفقا للقواعد القانونية التي اختارها طرفا الخصومة، أو أن يفصل فيها المحكم وفقا لما يراه مناسبا ولكن بشرط مراعاة الأعراف التجارية الدولية، لذلك فإن ممارسة المحكم لسلطته في اختيار القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع لا توجد إلا في حالة خلو اتفاق التحكيم من الإشارة إلى القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع ، ومن ثم تسند مهمة تحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع الخصومة للمحكم ولكن بشرط عدم مخالفتها للقواعد الآمرة المتعلقة بالنظام العام .

وأما بالنسبة لما جاء في الاتفاقيات الدولية ولوائح وأنظمة مراكز وهيئات ومؤسسات التحكيم في شأن سلطة المحكم في اختيار القانون الواجب التطبيق على موضوع الخصومة فقد جاء في الاتفاقية الأوربية للتحكيم التجاري الدولي اتفاقية جنيف ما يؤكد ذلك في المادة (7) والتي تنص على أنه" للأطراف الحرية في تحديد القانون الذي ينبغي على المحكمين تطبيقه على موضوع النزاع، وفي حالة عدم تحديد ذلك يطبق المحكمون القانون الذي عينته قاعدة الإسناد والتي يرون أنها ملائمة أو . مناسبة في هذا الخصوص، وفي الحالتين يجب على المحكمين أن يضعوا في الاعتبار أحكام العقد، والأعراف التجارية".