الخدمات

ابواب التحكيم الرئيسية
  • اجراءات خصومة التحكيم / القانون الذي يقرر المحكم مناسبته لموضوع النزاع / الكتب / قضاء التحكيم / القانون الذي يراه المحكم أنه أكثر اتصالا بموضوع النزاع

  • الاسم

    م.د محمد ماهر ابو العنين
  • تاريخ النشر

    2010-01-01
  • اسم دار النشر

    مؤسسة دار الكتب
  • عدد الصفحات

    1156
  • رقم الصفحة

    1030

التفاصيل طباعة نسخ

القانون الذي يراه المحكم أنه أكثر اتصالا بموضوع النزاع

    ويختلف المحكم فى هذا النطاق عن القاضى عند عدم وجود إرادة صريحة أو ضمنية للطرفين بشأن تحديد القانون الواجب على موضوع النزاع ذلك أن القاضي يتقيد في هذه الحالة بقاعدة الإسناد التي تحدد هذا القانون وفقا لقواعد القانون الدولي الخاص الداخلى وقد يؤدى أعمال القاضى لهذه القاعدة إلى تطبيق قانون بلد إبرام العقد أو تنفيذه أو قانون الموطن المشترك أو الجنسية المشتركة للمتعاقدين اما المحكم فلا يتقيد بقانون القاضى إذا ليس له قانون قاضى ، ومن ثم لا يتقيد بالتحديد المتقدم الذى قد تؤدى إلية قاعدة الإسناد في قانون القاضيـ بل يكون المحكم حرا في اختيار القانون الواجب التطبيق فى موضوع النزاع شريطة أن يكون هذا القانون أكثر ملاءمة لموضوع النزاع لذا يقرر الفقة أنه طالما لم يختر الطرفان قواعد القانون التى تحكم النزاع فإن المحكم يتمتع بحرية كاملة في الفصل فيه طبقا لقواعد القانون التي يراها هو ملاءمة لهذا الموضوع فتكون له الحرية في تطبيق قانون وطنى معين أو قانون أجنبي معين كما تكون له حرية تطبيق هذا القانون أو ذلك وحدة أو بالتزاوج بينهمابل ليس ما يمنعه من اختيار قاعدة إسناد معينة من قواعد الإسناد فى القانون الدولي الخاص للاهتداء إلى القانون الموضوعى الواجب التتطبيق دون ان يتقيد بطريقة محددة أو ملزمة في اختيار هذه القاعدة وهذه الحرية الواسعة لا يتمتع بها المحكم كاملة إذا أقتصر المشرع على الأعتراف للمحكم بإختيار القانون الذى يطبقة على النزاع عند عدم اتفاق الطرفين عليه ولم يعترف له بحرية اختيار قواعد القانون عند عدم اتفاق الطرفين عليها حيث يتعين على المحكم في الحالة الأولى بعكس الحالة الأخرى كما قدمنا أن يطبق القانون الموضوعى الذى تسفر عنه قاعدة الأسناد إلى أعملهـا باعتبارها القاعدة الأنسب للنزاع وذلك دون أن يكون له تطبيق قانون آخر غيــرة أو المزاوجة بينه وبين قانون آخر أو أكثر بعكس المحكم الذي أجاز له المشرع اختيار قواعد القانون الأنسب، حيث يتمتع هذا المحكم بحرية كبيرة في هذا المجال ذلك فإنه ولئن يتمتع المحكم بهذه الحرية الكبيرة في اختيار قواعد إذا لم يوجد اتفاق بشأنها بين الطرفين إلا أن هذه الحرية يرد عليها قيدان الأول هو أنه : على المحكم أن يراعى فى تطبيق تلك القواعد على موضوع النزاع شروط العقد محل النزاع والأعراف الجارية في نوع المعاملة والثاني هو أنه يمتنع يطبق على النزاع قواعد تتعارض مع النظام العام فإذا كانت قواعد القانون التي اختارها تشتمل على بعض القواعد التي تتعارض مع النظام العام وجب ومع يجب المعاملة عليه استبعادها وتطبيق قواعد اخرى مناسبة.

    ولا يختلف الأمر كثيرا إذا كان التحكيم تجاريا دوليا فقد تضمنت معظ اتفاقيات وأنظمة التحكيم التجارى الدولى النص على حرية المحكم في اختيار القانون او قواعد الأكثر ارتباطا بموضوع النزاع عند عدم اتفاق الطرفين على تحديد هذا القانون أو هذه القواعد فلقد نصت المادة ٧ من الأتفاقية الأوروبية للتحكيم التجارى الدولى على أنه في حالة عدم إشارة الطرفين إلى القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع طبق المحكم القانون الذى تعنية قاعدة التنازع التي رأها المحكم مناسب للقضية وهو نفس النص الوارد في المادة ٣/١٣ من نظام تحكيم غرفة التجارة الدولية والمقرر ايضا فى المادة ۱/۳۳ من قواعد تحكيم لجنة الأمم المتحدة بيد أن هذه النصوص ولئن كانت تقرر للمحكم الدولي حرية كاملة) في اختيار قاعدة الأسناد التي يراها مناسبة لطرفي النزاع دون التقيد بالقانون الدولي الخاص لدولة معنية إلا أنه متى أعمل هذه القاعدة الأساسية التـى رأها مناسبة يكون مقيدا بتطبيق القانون الذى تعينة هذه القاعدة بمعنى أن المحكم الدولي لا يملك في هذه الحالة تطبيق قانون آخر أو أكثر على الرغم من أن القانون النموذجي للتحكيم التجارى الدولى قد اعترف للطرفين بحرية اختيار قواعد القانون التي يراد تطبيقها على موضوع النزاع المادة (۱/۲۸) مما كان يتصور معه اعترافه للمحكم الدولى بحرية اختيار قواعد القانون الأكثر اتصالا بموضوع النزاع عند وجود اتفاق بين الطرفين بشأنها بحيث يكون له اختيار القواعد الموضوعية في قانون وطنى معين أو المزاوجة بينهما وبين القواعد الموضوعية المستمدة من قائن وطنى آخر يخارة بطريق مباشر او بطريق غير مباشر بإستخدام قاعدة إسناد أو أكثر في قانون وطنى أو أكثر دون ان يتقيد في هذا الشأن بتحديد معين فإن القانون النموذجي للتحكيم التجارى الدولى لم يعترف بهذه الحرية الواسعة فيما يبدو للمحكم الدولي .

 

  ويظهر ذلك مما نصت عليه المادة ۲/۲۸ من هذا القانون من أنه إذا لـم يعين الطرفان قواعد وجب على محكمة التحكيم أن تطبق القانون الذي تقرره قواعد تنازع القوانين التى ترى أنها واجبة التطبيق وعلى ذلك تنحصر حرية المحكم الدولى وفقا لهذا النص فى اختيار قاعدة الإسناد التي يراها ملاءمة لموضوع النزاع بحيث إذا انتهى أعمال هذه القاعدة إلى تعيين قانون وطني التزم المحكم الدولى بتطبيق هذا القانون كما هو الحال في الاتفاقيات والأنظمة المشار إليها .