التفاصيل طباعة نسخ

قانون الإرادة ( مبدأ سلطان الإرادة ))

أولا : الإرادة الصريحة

يذهب الرأي الغالب في الفقه ويؤيده المعاهدات الدولية إلى أن القانون واجب التطبيق على موضوع التحكيم هو قانون الإرادة المستلقة الذي يختاره أطراف التعاقد، ولكن هناك اختلاف فيما بين أصحاب هذا الرأي حول مقدار هذه الحرية.

كما أن في مجال التجارة الدولية غالبا ما يجري العمل على إبرام عقود البيع بالإحالة إلى عقود نموذجية، أو شروط عامة تتضمن شرط التحكيم، وتنص على تطبيق قانون معين على التحكيم، وقد يكون هذا القانون لاصلة له بالاتفاق المبرم فيما بينهم أخذ بهذا الرأى أحكام وقرارات التحكيم التجاري الدولي والمعاهدات الدولية.

ويثور التساؤل حول مدى إمكانية اختيار أطراف التعاقد لأكثر من قانون ليحكم اتفاق التحكيم؟ ومدى حريتهم في تجزئة اتفاق التحكيم وإخضاعه لأكثر من قانون؟.

ذهب بعض الفقهاء إلى أن القانون واجب التطبيق على اتفاق التحكيم وموضوعه وإجراءاته لايمكن أن يتجزأ، وذلك للحفاظ على الوحدة البنائية لاتفاق أن إخضاع كل جانب من اتفاق التحكيم إلى قانون قد يؤدي إلى الإخلال بالتوازن والوحدة الموضوعية لاتفاق التحكيم.

ويؤكد د/أحمد عبد الكريم سلامة بأن: "استقراء الواقع العملي للعقود الدولية يبصر بأن الأطراف لايدرجون في عقودهم شرط الاختصاص التشريعي إلا من أجل واجب تعاقدى، وهو ضرورة استكمال إجراء شكلي، وملء الفراغ أوالبند الخاص بالاختصاص التشريعي، بل إدراج بند في العقد يحدد القانون المختص لايعدو أن يكون مجرد مظهر ليقظة رجل القانون المتهم بعملية تحرير العقد الدولي لاغير".

ثانيا : الإرادة الضمنية :

القاعدة العامة هي أن يتم اختيار القانون واجب التطبيق على موضوع التحكيم بإرادة أطراف التعاقد إرادة صريحة، لكن الصعوبة تظهر عند عدم توافر هذا الاختيار الصريح عندئذ يتم البحث عن الإرادة الضمنية للأطراف، الذي يتم وفق منهج قاعدة التنازع، ويناط بهيئة التحكيم قانونا مهمة اختيار هذا القانون.

 البحث عن الإرادة الضمنية: عندما يهمل أطراف التعاقد على نحو كامل تضمين اتفاق التحكيم ذاته أو في اتفاق لاحق تحديدا للقانون واجب التطبيق عليه، فلا يعني هذا انتهاء كل دور له، فدائما تكون هناك إرادة أونيه ضمنية للأطراف، وهي إرادة ونية حقيقية لا ينبغي إهمالها، وهي تنبئ عن ميل واضح وإن كان كامنا إلى نظام قانوني معين يحكم موضوع التحكيم) وعلى هيئة التحكيم البحث عن هذه الإرادة الضمنية في الظروف والملابسات المحيطة بالعقد وفي النظرية العامة لتنازع القوانين في العقود الدولية، تجمع تشريعات المقارنة على تحرى تلك النية أو الإرادة.

الاتجاه المؤيد : يرى أصحابه أنه عند غياب الإرادة الصريحة حول القانون واجب التطبيق على موضوع التحكيم في منازعات الدولة، يجب البحث فيه عن الإرادة الضمنية لأطراف ذلك الاتفاق، فهي إرادة موجودة ومعتبرة ومن اليسير الوصول إليها بدراسة ظروف ومعطيات إبرام اتفاق التحكيم، أو بالأقل البحث عن القانون واجب التطبيق من واقع التركيز الموضوعي لذلك الاتفاق في دولة معينة، ويكون قانونها هو المختص بحسبانه قانون الإرادة الضمنية وقد استند أصحاب هذا الرأى على ما أقره مجمع القانون الدولي بدورة انعقاده بمدينة بال بسويسرا عام 1991م وإلى أحكام التحكيم التي أخذت بفكرة الاختيار الضمني.