التفاصيل طباعة نسخ

دور إرادة الأطراف في اختيار القواعد القانونية الواجبة التطبيق

   انطلاقا من الفلسفة التي يقوم عليها التحكيم، والتي تعلى من شأن إرادة الأطراف ، سواء الصريحة أم الضمنية في العملية التحكيمية، وتمشيا مع مقتضيات التحكيم فى العصر الحديث تنص الفقرة الأولى من المادة ٣٩ من قانون التحكيم المصرى رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹٤ على أن :

    ۱ - تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد التي يتفق عليها الطرفان . وإذا اتفقا على تطبيق قانون دولة معينة اتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين ما لم يتفق على غير ذلك» .

   ويمكن القول ، بداءة فى هذا المقام ، أن نص المادة ٣٩ ، يتفق مع الكثير من القوانين الوطنية المتعلقة بالتحكيم (المادة ١/٤٦/أ) من قانون التحكيم الإنجليزي ، والمادة ١٤٩٦ من المرسوم الفرنسي في ٨١/٥/١٢ والمتعلق بالتحكيم الدولى والمادة ١٤٧٤ المتعلقة بالتحكيم الداخلي والمادة ۱۸۷ من القانون الفيدرالى السويسرى ، والمادة ۸۹۰ من قانون الإجراءات المدنية اليونانى ، والمادة ١٦٩٤ من قانون الإجراءات المدنية البلجيكي ، والمادة الرابعة من قانون التحكيم الأسبانى ، والمادة ١٠٥١ من قانون الإجراءات المدنية الألماني ، والمادة ١٠٥٤ من قانون الإجراءات المدنية الهولندي) .

   كما يتفق هذا النص، مع المادة السابعة من اتفاقية جنيف الأوربية سنة ٦١ والمادة ١/٥ من اتفاقية نيويورك سنة ١٩٥٨ والمادة ١/١٤ من اتفاقية واشنطن سنة ١٩٦٥ .

   كما يتفق، هذا النص مع المادة ۲/۲۲، من نظام تحكيم محكمة لندن للتحكيم الدولى، والمادة ۳/۱۳ من لائحة محكمة التحكيم بغرفة التجارة الدولية ، والمادة ۱/۲۹ من نظام الهيئة الأمريكية للتحكيم .

   كما يتفق النص في هذا المقام، مع نص المادة ۱/۲۸، من القانون النموذجي الصادر عن الأمم المتحدة .

   وتجدر الإشارة إلى أن هناك فارقا بين عبارة اختيار القواعد التي تسرى على موضوع النزاع، واختيار الأطراف قانون دولة معينة والواردتين في نص المادة ٣٩ تحكيم مصرى، فالأولى أشمل من الثانية ، لأنها بالإضافة إلى شمولها الثانية ، فإنها تشمل أيضا ، قيام الأطراف باختيار، أو بخلق قواعد معينة، تجابه، ما قد ينشأ بينهم من منازعات، أو يقومون باختيار هذه القواعد من خليط من التشريعات الوطنية، أو الأجنبية، أو يحيلون إلى الشروط العامة والعقود النموذجية ، أو إلى القواعد ، التي وضعتها مؤسسة أو منظمة أو مركز معنى بموضوع التحكيم، مثل غرفة التجارة الدولية - عادات وأعراف التجارة الدولية - (المادة ۳/۲۲ من نظام محكمة لندن للتحكيم الدولى ، والمادة ٣/٢٩ من نظام الهيئة الأمريكية للتحكيم) ، ويتفق أيضا مع نص المادة ١/٤٦/ب من قانون التحكيم الإنجليزي الصادر سنة ١٩٩٦.

  يرى أن صياغة نص المادة ١/٣٩ من القانون المصرى للتحكيم أكثر عمومية من نص المادة ۱/۲۸ من القانون النموذجي الصادر عن الأمم المتحدة التي تنص على أن تفصل هيئة التحكيم في التحكيم في النزاع وفقا لقواعد القانون التي يختارها الطرفان بوصفها واجبة التطبيق على موضوع النزاع»، ويضيف أن النص الأول يشير إلى تطبيق القواعد التى يتفق عليها الطرفان، دون أن يقيد وصف هذه القواعد، بأنها قواعد قانون معين، بما يسمح باختيار قواعد عقد نموذجي أو شروط

نموذجية أو قواعد وضعتها إحدى منظمات التجارة الدولية .

   ونظرا للأهمية الكبيرة، لعادات وأعراف التجارة الدولية، في حقل التحكيم، فسوف نتطرق إليها بشئ من التفصيل على النحو الآتى :

   يمكن تعريف أعراف وعادات التجارة الدولية، بأنها عبارة عن قواعد متوارثة ، نشأت نتيجة الممارسة العملية بين التجار، في مجال التجارة الدولية من القرون الوسطى، وغير مرتبطة بقانون أى دولة، ويعمل بها بين أبناء المهنة الواحدة، وتختلف باختلاف السلعة .

   وتتعدد مصادر عادات وأعراف التجارة الدولية . فقد يكون مصدرها الشروط العامة والعقود النموذجية الخاصة بكل سلعة على حدة، مثال ذلك العقود النموذجية الصادرة عن تجارة وبيع الحبوب، والتي صدرت عن جمعية لندن لتجارة الحبوب، كما أن هناك الكثير من العقود النموذجية ، صدرت، لمختلف السلع، مثل القطن، والمطاط، والخشب والجلود، وأيضا عقود التوريدات، والإنشاءات الصناعية، وعقود التجميع، وعقود البيع الصادرة عن الجافتا . 

   ويختار الأطراف الالتجاء إلى عادات وأعراف التجارة الدولية، للبعد عن مشكلة تنازع القوانين، ذلك أن قواعد الإسناد ستشير، إلى قانون وطنى ما ، لكى يطبق على موضوع النزاع .

   ومما تجدر ملاحظته أن المحكم، لا يستطيع تطبيق عادات وأعراف التجارة الدولية، إلا إذا خوله الأطراف، ذلك صراحة، فلا يعتد إذن بالإرادة الضمنية، لتطبيقها على موضوع النزاع .

 وتحذر، طائفة من الفقه من اختيار الأطراف لها وحدها لحكم موضوع النزاع، نظرا لعدم وضوحها، واكتمالها (قواعد هلامية)، باستثناء بعض القواعد المتكاملة دوليا مثل معاهدة فيينا الخاصة بالبيع الدولي للبضائع، أو القواعد الدولية للاعتمادات المستندية .

  مع الأخذ في الاعتبار أن كل قاعدة متعلقة بالنظام العام، هي قاعدة آمره، أما العكس فهو غير صحيح، ، كما سبق أن أوضحنا.

   على أنه إذا اتجهت إرادة الأطراف إلى اختيار قانون دولة معينة، ليطبق على موضوع النزاع، فإن القواعد الموضوعية في هذا القانون، هي التي تطبق دون قواعد التنازع، إلا إذا اتجهت إرادة الأطراف، إلى غير ذلك (المادة ۳۹). وهذا ما يتفق مع نص المادة ٤٦ من قانون التحكيم الإنجليزي.

   كما أن نص المادة ،۳۹، يسمح للأطراف باختيار القانون الواجب التطبيق، عن طريق إعمال هيئة التحكيم قواعد التنازع وعلى ذلك، إذا لم تلتزم هيئة التحكيم بذلك، فيمكن الرجوع على حكم التحكيم، بدعوى البطلان لهذا السبب. 

   هذا ولا ينطبق نص المادة ۳۹ من قانون التحكيم المصرى، على التحكيم الداخلى، إذ يتعين على هيئة التحكيم إذا كانت بصدد تحکیم داخلی أن تطبق القواعد الموضوعية الموجودة في القانون الوطني. فقانون التحكيم المصرى، قد وضع أصلا، لكى يطبق على التحكيم التجارى الدولى،   ثم حدث أن تم العدول عن ذلك الموقف، لكى يطبق على التحكيم الداخلي والتحكيم التجارى الدولى .

107