الخدمات

ابواب التحكيم الرئيسية
  • اجراءات خصومة التحكيم / مصادر القواعد الموضوعية واجبة التطبيق / الكتب / التحكيم في المعاملات المصرفية / القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع 

  • الاسم

    د. محمد صالح علي العوادي
  • تاريخ النشر

    2010-01-01
  • اسم دار النشر

    دار النهضة العربية
  • عدد الصفحات

    527
  • رقم الصفحة

    414

التفاصيل طباعة نسخ

القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع 

  وقد نصت الفقرتين ٦ و ٧ من م١٩ من لائحة اتحاد المصارف العربية على أنه يحق "٦ للفريقين تحديد القانون الذي تطبقه هيئة التحكيم على النزاع، فإذا لم يحدداه طبقت هيئة التحكيم قاعدة تنازع القوانين عند اللزوم ووفق ما تراه ملائما في هذا الخصوص. 

   تراعي هيئة التحكيم في مطلق الأحوال، أحكام العقد والأعراف والعادات المصرفية والتجارية من خلال هذا النص نجد أن واضعي اللائحة قد جعلوا من اختيار الأطراف هو الأساس في تحديد القانون الواجب التطبيق، ومن ثم فإنه على المحكم تطبيق القانون الذي اختاره الأطراف، وذلك وفقا لمبدأ حرية الإرادة الذي يرتكز عليه التحكيم ، فهو عند حسمه للنزاع فإنه يحترم هذه الإرادة ويسير وفقا لها.

  إذا فإرادة الأطراف قد تتجه إلى اختيار قانون دولة ما ليكون الفصل في النزاع وفقاً لما تضمنه هذا القانون من نصوص. ومن خلال نص الفقرة السادسة نجد أنها قد سمحت للأطراف باختيار القانون الواجب التطبيق ، وهذه الحرية الممنوحة لهم تتفق مع المتنفس الذي يمنحه التحكيم الأطراف العلاقة في تحديد مسار الفصل في النزاع.

  إلا أن لائحة البنك المركزي قد حسمت الأمر في مجال القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع حيث منحت هيئة التحكيم الفصل بالنزاع عن طريق الصلح وفقاً لقواعد العدل والإنصاف فقد نصت على ذلك من خلال م۱۱ من اللائحة والتي جاء فيها " تفوض هيئة التحكيم بالفصل في النزاع بالصلح وفقاً لقواعد العدل والإنصاف ودون التقييد بأحكام القانون فمن خلال هذا النص نرى بأنه لم يفتح المجال للأطراف الذين التجئوا إلى التحكيم وفقاً للائحة البنك المركزي فرصة اختيار القانون الواجب التطبيق، وربما يعود ذلك إلى أن اللائحة قد صدرت لمعالجة حالة خاصة تتعلق بالديون المتعثرة، ومن ثم فحل هذه المسألة يحتاج إلى مرونة في تطبيق النصوص واستجلاء روحها وفقا لقواعد العدل والإنصاف.

   ونشير هنا إلى أن الفقه قد أورد عدة آراء لاختيار القانون الواجب التطبيق، حيث ذهب  البعض إلى القول بأنه يتم تطبيق قواعد تنازع القوانين للبلد الذي يجري فيه التحكيم،وبينما يذهب اتجاه آخر إلى القول بتطبيق أحكام القانون الدولي الخاص لبلد المحكم نفسه ، وذهب اتجاه آخر للقول بتطبيق قواعد التنازع للبلد الذي فيه الإقامة المشتركة أو الجنسية المشتركة للأطراف، وذهب اتجاه آخر إلى الدعوة لتطبيق قواعد التنازع للقضاء الذي استبعد بموجب اتفاق التحكيم ، وأخيرا ذهب البعض إلى تطبيق قواعد التنازع للبلد الذي سينفذ فيه حكم التحكيم. 

   وقد أشارت اللائحة أنه يجب على هيئة التحكيم عند نظرها في النزاع أن تراعي القواعد والأعراف المصرفية والتجارية وفقا لنص الفقرة السابعة من م١٩ من اللائحة.