التفاصيل طباعة نسخ

 سلطة هيئة التحكيم فى تحديد القانون الواجب التطبيق في حالة عدم وجود اتفاق:

   الأصل أن اتفاق أطراف التحكيم هو الذي يحدد القانون الواجب التطبيق على النزاع سواء القانون المطبق على الموضوع أو على إجراءات التحكيم، إلا أنه قد لا يحدث هذا الاتفاق، إما بسبب اختلاف الأطراف على تحديد القانون الواجب التطبيق أو بسبب عدم اهتمام الطرفين بهذا الموضوع، ففي هذه الحالة فإنَّ نصوص قانون التحكيم قد منحت هيئة التحكيم سلطة تطبيق القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه اتصال بالنزاع.

   فقانون التحكيم المصرى أحسن صنعاً حيث تعرض لهذا الموضوع، فقد نصت المادة (۲/۳۹) منه على أنه وإذا لم يتفق الطرفان على القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذى ترى أنه الأكثر اتصالاً بالنزاع".

   والأمر الذي يصبح في غاية الصعوبة في حالة عدم تعيــــن قـواعـــــد تنازع القوانين التي تطبق على النزاع، فما هي المعايير الواجب اتباعها التطبيق قواعد القانون الدولى الخاص معين دون غيره؟

    اختلف الفقه في هذا الحدود، حيث ذهب البعض إلى الأستناد إلــــى قانون البلد الذي يجرى فيه التحكيم، والذي يعبر عنه بقانون مقر التحكيم متأثرين بالطبيعة القضائية وولاية قانون مقر التحكيم ذلك سواء في شأن إجراءات التحكيم أو قواعد الأسناد التي تحدد القانون واجب التطبيق.

   وذهب رأى آخر إلى الأخذ بقواعد التنازع للبلد الذي تم اختيار قانونه ليطبق على النزاع، ويقول الفقية الفرنسي coldman في هذا الصدد: أنَّ تعيين الأطراف للقانون سوف يحترم في جميع الأحوال، ولكن إضافة إلى ذلك، وبالنسبة للمسائل التي لاتدخل في نطاق القانون المذكور، يتم الرجوع فيها إلى قواعد القانون الدولي الخاص لذلك البلد.

   وانتقد هذا الرأى على أساس أنَّ الطرفين عندما يختاران قانونًا ما معينًا لتطبيقه لا يعني ذلك انصراف إرادتهما أيضاً إلى تطبيق قواعد تنازع القوانين لذلك البلد، فاختيار قانون معين لبلد ليس معناه أختيار النظام القانوني لذلك البلد.

   ومنها القانون المصري؛ تحت المادة (۳۹) من قانون التحكيم المصري الجديد على أنه "تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعـــــد التي يتفق عليها الطرفان.....

   ومنها القانون الأردني ؛ نصت المادة (٣٦) مــن قـانون التحكيم الأردني الجديد على أنه أ- تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد القانونية التي يتفق عليها الطرفان وإذا اتفقا على تطبيق قانون دول معينة أتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين - ب- إذا لم يتفق الطرفان على القواعد واجبة التطبيق على موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه لأكثر اتصالاً بالنزاع ج- في جميع الأحوال يجب أن تراعي هيئة التحكيم عند الفصل في موضوع النزاع شروط العقد موضوع النزاع وتأخذ في الاعتبار الأعراف التجارية في نوع المعاملة والعادات المتبعة وماجرى عليه التعامل بين الطرفين - د - يجوز لهيئة التحكيم إذا اتفق طرف التحكيم صراحة على تفويضها بالصلح أن تفصل في موضوع النزاع على مقتضي قواعد العدالة والإنصاف دون التقيد بأحكام القانون".

   ومنها القانون الفرنسي؛ في المادة ١٤٩٦ من قانون التحكيم الجديد الصادر سنة ١٩٨١ على أنه: "يحسم المحكم النزاع طبقاً لقواعد القانون الذي اختاره الأطراف، وفي غياب مثل هذا الاختيار، فطبقاً لما يراه مناسباً وفـــــي كلتا الحالتين ينبغي على المحكم أنَّ يضع في الأعتبار الأعراف التجارية".

107