التفاصيل طباعة نسخ

غياب قانون الإرادة 

تظهر الصعوبة في تحديد القانون واجب التطبيق على موضوع التحكيم في منازعات الدولة عندما لايوجد في عقد اتفاق التحكيم أي تعيين له، وتختفي أية أدلة أو قرائن تشير إلى اتجاه إرادة أطراف التعاقد إلى تطبيق قانون معين، ويناط بهيئة التحكيم قانونا مهمة اختيار هذا القانون. 

 الاتجاه الأول مبدأ الكفاية الذاتية للعقد

يذهب جانب من الفقه إلى أن العقود التي تبرمها الدولة مع أشخاص خاصة لا تخضع لقانون وطني مشترك، كما أن هذه العقود ليست معاهدات لكي تخضع للقانون الدولي العام، ولكنها تتميز بأن الحقوق الناشئ عنها يحكمها نظام قانونی

جديد من خلق الإرادة المتطابقة للأطراف، وهذا القانون هو الذي يحكم العقد. بمعنى أن شروط ونصوص العقد تشكل نظام قانوني ينظم على نحو كامل وشامل العلاقات بين الأطراف المتعاقدة، فالعقد هو الذي يخلق القانون الذاتي ويخضع لأحكامه، استنادا إلى مبدأ العقد شريعة المتعاقدين من جهة، ومن جهة أخرى إلى مبدأ أن الاتفاقيات المبرمة على نحو صریح تعد بمثابة قانون للأطراف.

انتقدت نظرية القانون الذاتي للعقد لأنها لاتصلح لإرساء النظام القانوني واجب التطبيق على عقود الدولة، لأنه بالإضافة إلى الإنتقادات الموجهة إلى نظرية العقد المتحرر من الخضوع لسيطرة القانون، فهى منتقدة أيضاً بوصفها تعبيراً عن نظرية العقد الطليق، فهي تعد نظرية خادعة، فكيف لإرادة أطراف التعاقد ونصوص العقد أن تخلق نظام قانوني جديد يحكم حقوق والتزامات الأطراف على نحو شامل وكامل.

الاتجاه الثاني: الحلول المقترحة وفق منهج قاعدة التنازع 

يرى أصحاب هذا الاتجاه بأن تحديد القانون واجب التطبيق على منازعات الدولة يجب أن يتم وفق قواعد الإسناد في تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص، لكنهم اختلفوا فيما بينهم في ماهية قواعد تنازع القوانين التي يمكن اللجوء إليها إلى عدة آراء كالتالي:

 أولها: تطبيق قانون البلد المختص أصلاً بنظر النزاع في موضوع التحكيم ..

فيرى أصحاب هذا الرأي أن هيئة التحكيم يمكنها اللجوء إلى قواعد تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص في الدولة التي كان من المفترض أن تختص محاكمها القضائية بالفصل في النزاع في حالة عدم اتفاق أطراف التعاقد على اللجوء للتحكيم.

 انتقد هذا الرأي .. لأنه يجعل هيئة التحكيم تدور في حلقة مفرغة، لأن إعماله يقتضي من هيئة التحكيم أن تحدد مقدماً القضاء المختص وفقاً لقواعد تنازع القوانين، فما هي هذه القواعد التي تحدد القضاء المختص بالفصل؟

 ثانيهما : تطبيق قانون بلد دولة الإقامة المشتركة أو الجنسية المشتركة لأطراف

التحكيم .. يرى أصحاب هذا الرأي أن هيئة التحكيم تلجأ إلى قواعد تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص في الدولة التي يحمل أطراف التعاقد جنسيتها، أو التي يوجد بها موطنهم المشترك. 

انتقد هذا الرأى لأن هذه المنازعات تكون ناشئة عن عقود تبرم بين دولة وطرف أجنبي لايجمعهم موطن واحد ولا جنسية مشتركة.

ثالثهما: تطبيق قانون البلد مقر التحكيم.. يرى أصحاب هذا الرأي العمل بما

ذهب إليه مجمع القانون الدولي في دورة إنعقاده في مدينة أمستردام عام 1957 م وقد جاء به (قواعد الإسناد النافذة في الدولة مقر التحكيم هي التي يجب اتباعها لتحديد القانون واجب التطبيق على موضوع النزاع في التحكيم).

توثيق هذا الكاتب

الاتجاه الثالث: الحلول المقترحة وفق منهج القواعد الموضوعية 

يرى أصحاب هذا الاتجاه بأن التجارة الدولية وسبل تسوية منازعاتها بطريق التحكيم، لاتجد المناخ الملائم لها إلا إذا تم تحريرها من قيود وأغلال القوانين الوطنية، التي تجعل القلق وعدم الأمان ملازمين لممارسي تلك التجارة، ولن يمكن الوصول إلى كل ذلك، إلا إذا تم وضع عمليات التجارة الدولية وما يلائمها من نظم قضائية كالتحكيم في مأمن من سلطات تلك القوانين الوطنية التي لم توضع أصلاً لها، وبذلك يتم تحرير نظام التحكيم من الخضوع لأي أحكام قانون وطني معين، ومن المبادئ المستقرة في القانون الدولي الخاص للتحكيم بأنه يتم خضوعه لقواعد قانونية جديدة، تشكل في مجموعها منهجا جديداً يعمل إلى جانب منهج تنازع القوانين التقليدي، وهو منهج القواعد الموضوعية والمادية للتجارة الدولية. 

وفي ذات الوقت فإن البحث عن حل مقترح لتعيين القانون واجب التطبيق على موضوع التحكيم في منازعات الدولة وفق منهج القواعد الموضوعية نتج عنه آراء أخرى، وذلك بخضوع هذه المنازعات القانون الدولي العام، ورأى آخر بخضوعها لقانون الدولة المتعاقدة، وثالث بخضوعها للقواعد العبر دولية (قانون التجار)