التفاصيل طباعة نسخ

الخروج على قواعد الإسناد الواردة بالمادة ١٩ من القانون المدنى

   تنص المادة ۳۹ فقرة ٢ من قانون التحكيم على أنه «اذا لم يتفق الطرفان على القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع ، طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذى ترى أنه الأكثر اتصالا بالنزاع» .

  الأصل - وفقا لأحكام المادة ۱۹ فقرة 1 من القانون المدنى - أن يخضع العقد الدولى الذى يتضمن عنصرا أجنبيا لقانون الإرادة الصريحة ، فإن لم يوجد فقانون الإرادة الضمنية أو بالأحرى القانون الذى يتبين من الظروف انه يراد تطبيقه ، فإن لم يوجد فقانون الموطن المشترك للمتعاقدين ، فإن لم يوجد فقانون محل إبرام العقد .

   إلا أن المادة ٣٩ فقرة ٢ من قانون التحكيم قد خرجت على هذا الأصل إذ عدلت قواعد الإسناد السالف بيانها بحيث يكون لهيئة التحكيم اختيار وتطبيق القانون الذى ترى أنه الأكثر اتصالا بالنزاع مستبعدة بذلك قانون الإرادة الضمنية وقانون الموطن المشترك وقانون محل إبرام العقد .

   ويعيب هذه المادة أنها تؤدى إلى خضوع المسألة الواحدة لقانونين مختلفين بحسب ما اذا عرضت على القضاء أو عرضت على هيئة التحكيم دون مبرر موضوعي ، مما يشكل اخلالا بمبدأ المساواة الذي قررته المادة ٤٠ من الدستور .

   يضاف إلى ما تقدم أن المادة ۳۹ فقرة ٢ من قانون التحكيم لم تعتمد على معيار «القانون الأكثر اتصالا بالنزاع وهو معيار موضوعى يسمح للقضاء بمراقبة هيئة التحكيم فى اختيارها لذلك القانون ومدى صلته بالنزاع ، وإنما اعتمدت على معيار شخصى يعتمد على مطلق رأى هيئة التحكيم هو «القانون الذي ترى هيئة التحكيم أنه الأكثر اتصالا بالنزاع بغض النظر عن مدى صلته الحقيقية بالنزاع .

الاقتراح

   لذلك اقترح تعديل المادة ۳۹ فقرة ٢ من قانون التحكيم بحيث تعتمد قواعد الإسناد التي قررتها المادة ۱۹ من القانون المدنى بذات ترتيبها على أن تليها قاعدة القانون الأكثر اتصالا بالنزاع

النص المقترح للمادة ٣٩ فقرة ٢

  (۲) إذا لم يتفق طرفا التحكيم صراحة على اختيار القانون واجب التطبيق وجب على هيئة التحكيم تطبيق قانون الإرادة الضمنية لهما ، فإن لم يوجد فقانون موطنهما المشترك ، فإن لم يوجد فقانون محل إبرام العقد، فإن لم يوجد فالقانون الأكثر اتصالا بالنزاع.