التفاصيل طباعة نسخ

ما هي السلطة التي يتمتع بها المحكم، حال خلو الاتفاق او العقد من ای اشارة صريحة للقانون الواجب تطبيقه لحل النزاع؟

- اولا: الاتجاهات الفقهية.

اذا لم يمر الأطراف عن ارادتهم الصريحة في اختيار قانون مدهون يطبق على موضوع النزاع، فان المحكم ليجد نفسه مضطرا لاستجلاء ارادتهم اليمينية "Tacite " او المفترضة "ybothequeا ، ولكن ما الحل فيما ليسو غارت كل ارادة للأطراف في الاشارة الى القانون الواحدي النطرون علیا النزاع، وهل يمني المحكم بالصلح من البحث عن القانون الراوي التطبيق

تلك هي النقاط التي سلولی بحثها، على النحو التالي

ضرورة استجلاء إرادة الأطراف الضنية باستخدام المؤشرات، غاب الارادة نصريحة.

يكون تمحكم في فرض غياب الإختيار تصريح لقتون الإرادة الاستعتة بعدة مؤشرنت، يستطيع من خلالها أن يقيم قرينة مؤداها تجاه الراكة الخصوم القانون أو ذلك فيما لو قدر لهم الاختبار صراحة

ويمكن تقسيم هذه المؤشرت في نوعين: الأولى عامة كاتلر الأطرق مكنا معينا لابرام العقد أو تفيذه. والثانية خاصة، كمط قلمتهم، أو كمط العقد وطبيعة، واللغة المعنية في العقد مثير النزاع، والعملة الواجب لتفع بها، والمكان الذي اختاره الأطراف لاجراء التحكيم

بالاضافة في المؤشرات الأخرى الخاصة بعقود لتولة، مع شخص الخاصة من رعية لدول الأخرى، في حقل التجارة لولبة، جن يضعن هذا النوع من العقود بعض الشروط التي ترى فيها لقه مؤثرت يمكن تن منها على تجاه الوادة أطرافها لي ل من لحكم لعن ومن أهم هذه الشروط ضمن لق شرط نوبتحك، و لكونه

الحلول الواجب اتباعها عند غاب كل ارادة الأطراف التحكيم صريحة أو ضمنية.

يمثل غياب اختيار أطراف المنازعة التحكيمية للقانون الواجب التطبيق على النزاع، مشكلة كبيرة أمام المحكم حيث يجد هذا الأخير نفسه أمام فراغ قانونی من وجهين، يتعين عليه ملؤه: الأول، يتمثل في فراغ العقل الرابط بين الطرفين من كل اشارة صريحة أو ضمنية الى القانون الواجب التطبيق. والثاني، ناجم عن عدم وجود قانون وطني جاهز يمكن اعتماده

بشكل فوري ومباشر من قبل المحكم على عكس ما عليه الحال بالنسبة للقاضي الذي لديه قانونه الوطني، وذلك على الرغم من أن المحكم كالقاضي، كلاهما لا يمكن أن يرفع يديه عن النزاع بحجة عدم وجود قانون يطبقه لحكم النزاع المطروح عليه، اذ يعد القاضي منكرا للعدالة، فيما يعتبر المحكم قد اخل بالتزاماته المترتبة على قبوله مهمة التحكيم.

ويثور التعاول ازاء هذا الوضع، عما يمكن اتباعه من حلول للوصول الى القانون الذي يحكم النزاع؟

يرى الفقه، أنه لا سبيل أمام المحكم في التحكيم الخاص أو العرض)، سوى الاستعانة بقواعد القانون الدولي الخاص حتى يصل من خلالها الى قانون وطنى يقضى به على المشكلة، أو اعتماده على القواعد الأكثر اتصالا بالنزاع". أما في التحكيم المؤسسي، فمن سلطة المحكم تحديد هذا القانون، وذلك باعتبار أن اختيار الأطراف اللجوء الى تحكيم المركز يتضمن تفويض المحكم تحديد القواعد القانونية التي تحكم النزاع.

اما عن حدود سلطة المحكم في مثل هذه الفروض، فان لوائح مراكز التحكيم تختلف بشأنها:

(۱) منها ما يترك مطلق الحرية للمحكم، في تحديد القانون الواجب التطبيق مباشرة، ودون أن تلزمه بالمرور بقواعد التنازع بشان الوصول الى هذا القانون .

من لوائح مراكز التحكيم ما يقيد المحكم بقاعدة تحدد القانون الواجب التطبيق..

٣-هل يعفي المحكم في التحكيم بالصلح، من التعرف على القانون الواجد التطبيق على النزاع؟

قد يخول الأطراف هيئة التحكيم من التحرر من الالتزام بأحكام القانون كما هو الحال في التحكيم بالصلح، فهل يعني ذلك اعفاء هيئة التحكيم من البحث والتعرف على القانون الواجب التطبيق على النزاع؟ | و تخويل هيئة التحكيم بالصلح معناه اطلاق يدها في الفصل في النزاع وفقا لما تراه محققا للعدالة والإنصاف والتحرر من أحكام القانون. ويجد التحكيم بالصلح أساسه اما في ارادة الطرفين الصريحة، أو يستفاد من النص في الاتفاق على عدم تقيد هيئة التحكيم بأحكام القانون.

والواقع أن هذا التفويض لا يعفي هيئة التحكيم مع ذلك، من التقيد بأحكام الواجب التطبيق المتعلقة بالنظام العام، وبالتالي، فان الحاجة تظل قائمة التعيين هذا القانون. .

ومن ناحية أخرى، فليس هناك ما يحول بين هيئة التحكيم وتطبيق قواعد القانون الواجب التطبيق اذا ما أرادت هيئة التحكيم. ذلك أن المشرع أجاز لهذه الأخيرة، الحكم على مقتضى العدالة والإنصاف دون التقيد بأحكام

لقانون، ولكنه لم يفرض عليها ذلك. وبناء عليه تظل هناك حاجة أيضا، في هذا الفرض القانون الواجب التطبيق. ! ولكن ما الحكم اذا ما كان القانون الأكثر اتصالا بالنزاع لا يجيز التحكيم بالصلح؟

يرى الفقه أن العبرة في هذه الحالة بالقانون الواجب التطبيق على التحكيم ذاته اتفاق واجراءات.

وعلى ذلك فاذا ما كان التحكيم يجري في مصر، فان تقويض المحكم بالصلح يكون صحيحا، لأنه القانون الواجب التطبيق في شأن التحكيم. ويظل التفويض صحيحا حتى في فرض كون القانون الأكثر اتصالا بالعلاقة موضوع النزاع هو القانون الانجليزي الذي لا يجيز هذا النوع من التحكيم".

ثانيا: الموقف في المحيطين التشريعي والتطبیقی. | يوضح استقراء التشريعات الوطنية، فضلا عن الاتفاقيات الدولية في مجال التحكيم، وجود اتجاهين في صدد هذه المسألة: الأول منهما يجعل المحكم ملزما بتحديد القانون الواجب التطبيق من خلال قواعد التنازع، بينما يعطي الثاني للمحكم على خلاف ذلك، سلطة التحديد المباشر دون الاعتماد على قواعد التنازع

عن اتباع المحكم للاتجاه الثاني منها المشار اليه أنفا، والمتعلق بالتحديد المباشر للقانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع.

كما تظهر الممارسات التحكيمية اتباع المحكم فضلا عن ذلك، الطريقين يعرف أحدهما بالتطبيق الجامع لأنظمة تنازع القوانين المعنية، بينما يتمثل الأخر في اللجوء الى المبادىء العامة في القانون الدولي الخاص .

- في ضوء ما تقدم، يمكننا أن نخلص إلى أن المحكم هو المنوط به تحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع عند غياب قانون الارادة - وأنه يسلك في سبيل ذلك، أما طريقة التحديد المباشر، أو اللجوء الى قواعد التنازع.

واذا كنا قد انتهينا من التعرض لبعض الأفكار الحديثة فيما يتعلق بالقانون الذي يحكم العقود الدولية، ومضت الأمور لحد ما يسيرة لتلاعم هذه الأفكار مع أطراف العقود المشار اليها، فنحن نعتقد أن الأمر لا يسير بمثل هذه السهولة اذا ما كانت الدولة أحد أطراف هذا النوع من العقود. اذ يعترف جانب من الفقه، بخصوصية عقود الدولة. وتشير هذه الخصوصية في الواقع، تساؤلات ومشاكل عديدة تحتاج لمزيد من القاء الضوء عليها، وهذا ما نؤثر بحثه في الفقرات التالية.

ه-خصوصية العقود المبرمة مع دولة مسخر ) ( اذا كانت العقود المبرمة بين الدولة والأشخاص الوطنية الخاصة تثير في اطار القانون الداخلي، العديد من المشاكل وتقتضي في العديد من الدول، افراد نظام قانونی ذاتی ليحكمها، فان هذه المشاكل تضاعف من باب لولی

إذا ما كان العقد بين دولة وشخص خاص أجنبي تابع لدولة أخرى. فالدولة بجانب اعتبارها شخص من أشخاص القانون الداخلي، تعد أيضا شخص من اشخاص القانون الدولي العام وهي تتمتع لفلك بالمزايا التي يضفيها عليها هذا القانون. أما المتعاقد الأخر وهو الطرف الأجنبي، فهو لا يعد من حيث الأصل، شخصا من أشخاص القانون الدولي العام وانما هو مجرد شخص من أشخاص القانون الداخلي.

ويضفي هذا التفاوت في المراكز القانونية للعقود المبرمة بين الدولة وأحد الأشخاص الخاصة الأجنبية التابعة لدولة اخرى، نوع من الخصوصية والاستقلالية تميز عقود الدولة عن غيرها من عقود التجارة الدولية الأخرى وتجعلها تقع في مفترق الطرق، على حدود كل من القانون الخاص والقانون الدولي الخاص والقانون الدولي العام.

ويؤدي ذلك دون شك، إلى وجود نوع من التصارع بين أنظمة قانونية متعددة من أجل الرغبة في تنظيم هذه النوعية من العقود، ويجعل من تحديد القانون الواجب التطبيق عليها مسألة شائكة ومعقدة بالنظر الى ارتباطها بكل الأنظمة المذكورة على الأقل، عن طريق أطرافها.

سنعرض للاتجاهات الفقهية والقضائية بشان النظام القانوني الحاكم العقود الدولة مع الأشخاص الخاصة الأجنبية، وذلك على النحو التالي

الاتجاهات الفقهية والقضائية بشأن النظام الفتوني الحاكم لعقود الدولة مع الأشخاص الخاصة الأجنبية.

توصف خصوصية عقود الدولة فيما يتعلق بالنظام القانوني الذي سيحكمها، باراء مختلفة جدا، غير انه ودون الدخول في تفاصيل هذه الأراء

يكون هذا القانون هو قانون دولة أحد الأطراف أو قانون دولة محل بر تنفيذ العقد، وقد يكون قانون دولة المحكم ولربما يكون قانونا آخرا. . بيد أن الغالب أن يقرض هذا الشرط خلال مرحلة التفاوض مع شركة أجنبية فتقبل به هذه الأخيرة، بشكل صريح بحيث يتوقف التعاقد معها عل قبولها عدم التعامل مع شركة أو دولة ما.

. ويتضمن هذا الشرط من حيث المبدأ الخضوع والالتزام القواعد المقاطعة بأنواعها الثلاثة الرئيسة والثانوية والمتعددة الجوانب في آن واحد وفي هذه الحالة يدعى الشرط بشرط المقاطعة الكاملة Clause de

."boycottage integral

بيد أنه بالإضافة إلى هذا الشرط الكامل للمقاطعة، فان هناك أنواعا أخرى من الشروط تتفرع عنه وتهدف إلى تحقيق الغرض ذاته.

- وأيا كان الأمر فالواجب على المحكم أن يلتزم بتطبيق القانون المختار من قبل الأطراف للفصل بموجبه في النزاع، حيث تتضمن القوانين الوطنية والاتفاقيات الدولية نصوصا تلزمه بذلك

ويقصد باتفاق الأطراف على تحديد القانون الواجب التطبيق، وحدة ارادتهم على نحو يؤكد اختيارهم لقانون معين لحكم علاقتهم، وبحسب البعض، فالاختيار هو الاختيار الصريح لأن الإرادة الضمنية نحتاج من المحكم الى البحث والكشف عنها.

أما الاختيار الصريح فيحقق عدة فوائد للأطراف والمحكم على حد سواء. بالنسبة للأطراف فهم يحسون القانون الذي يرونه محقا لمصالحهم، وبالنسبة للمحكم فلا شك في أن الاختيار يسهل مهمته بحيث لا يتكلف عناء البحث عن القانون الذي سيفصل بموجبه في المنازعات المطروحة عليه.

أما عن صور الاتفاق الارادي للأطراف بشأن القانون الواجب التطبيق، فهى متعددة. فقد يكون الاختيار بموجب بند في العقد ذاته محل العلاقة بين الأطراف. وقد يكون في صورة اتفاق أو مشارطة مستقلة للتحكيم.

وبالطبع، فالمحكم ملتزم باحترام ارادة الأطراف في الحالتين، وتطبيق القانون المختار من قبلهم. والتساؤل هو: هل يعد الاتفاق أو اختيار القانون الواجب التطبيق على النزاع تطبيق لمبدأ سلطان الارادة، أم أنه مجرد تعبير

عن مفومهم بالنسبة لتركيز علاقتهم القانونية في اطار قانون معين؟ ومغزی ا التساؤل هو في النتائج المترتبة على التسليم بای من المفهومين.

فالتسليم بالمفهوم الأول، يقود إلى القول بأن المحكم لا يستطيع أن يخضع ذلك الاختيار لرقابته من حيث مدى مشروعيته او حتى ملاعبه للفصل في النزاع، بل يتعين عليه احترامه على اعتبار أن هذا الاختيار جزء من التعاقد