التفاصيل طباعة نسخ

القانون الواجب التطبيق

بمجرد إن إجراءات التحكيم في اتفاقية واشنطن بشكل خاص وفي العملية التحكيمية بشكل عام لا تتوقف فقط على تقديم طلب التحكيم واختيار الهيئة وإنما الأهم من ذلك هو اختيار القانون الواجب التطبيق على التحكيم. وبعد اختيار القانون المطبق من الأمور أو الإجراءات المهمة لأنه تحديد ومعرفة القانون المطبق تعرف القواعد التي ستسير وفقها الهيئة التحكيمية سواء من ناحية غياب الخصوم وحضورهم ومدة التحكيم وغيرها من الأمور ويتضمن القانون الواجب التطبيق أمرين: أولاً: تحديد القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم ثانياً: تحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع. أولاً: القانون واجب التطبيق على إجراءات التحكيم

إن اتفاقية واشنطن لتسوية منازعات الاستثمار ونظراً لكونها مختصة في حسم منازعات الاستثمار التي تنشأ بين الدولة ومواطني الدول المتعاقدة الأخرى، فإن هذه الاتفاقية لا تأخذ بعين الاعتبار أي قانون وطني باعتبارها اتفاقية دولية بخصوص إجراءات التحكيم فتكون هي قانون المحكم.

وقد حرصت هذه الاتفاقية على تنظيم طريقة عمل وتكوين هيئة التحكيم وعلى الرغم من أن قواعد الاتفاقية وفقا للمادة (44) هي الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم، إلا أن هذا الأمر يمكن مخالفته في حال اتفق الطرفان على تطبيق قانون ما، فالاتفاقية تطبق في حال لم يتفق الطرفان على تطبيق قانون معين .

ومن خلال مراجعة مواد الاتفاقية نجد أن القواعد المتعلقة بالإجراءات المتبعة لدى المركز تتمتع بالكثير من المرونة فطرفا النزاع غير مجبرين على التقييد بالكثير من القواعد التي فرضتها الاتفاقية والتي يمكنهم الاستغناء عنها استبعادها والاتفاق على ما يخالفها، وعلى الرغم من هذه المرونة التي تتميز بها إلا أنها لا تصل إلى حد شل إجراءات التحكيم. ونأخذ على سبيل المثال إذا امتنع أحد الطرفين عن تعيين محكم بهدف عرقلة الإجراءات يبقى بإمكان رئيس المجلس الإداري للمركز أن يعمد إلى هذا التعيين وتشكيل هيئة التحكيم استناداً للمواد (37) و38) من الاتفاقية.

ومثال آخر على مرونة الاتفاقية وقوتها في الوقت نفسه، تجد المادة (45) منها في حال عدم حضور أحد الطرفين أو عدم إبدائه دفاعه في أي مرحلة من مراحل الإجراءات فإنه يجوز للطرف الآخر أن يطلب من المحكمة أن تفصل في المسائل المطروحة عليها وأن تصدر حكم . 

أما بالنسبة لمكان التحكيم، فقد نصت الاتفاقية في المادة (62) منها على التحكيم يجري في مقر المركز إلا في حالات معينة حددت بالمادة (63) من الاتفاقية وذلك بعد موافقة الطرفين على هذا الأمر وهذه الحالات هي:

1- يمكن أن تجري إجراءات التحكيم إذا اتفق الطرفان على ذلك في مقر محكمة التحكيم الدائمة أو أي مؤسسة أخرى مناسبة سواء أكانت خاصة أم عامة ويتفق معها المركز على ترتيبات لهذا الغرض.

٢- ويمكن عند اتفاق الطرفين أن تجري عملية التحكيم في أي مكان آخر توافق عليه هيئة التحكيم بعد مشاورة السكرتير العام.

واللافت للانتباه أن اتفاقية واشنطن لم تنص على ضرورة أن يكون الحكم التحكيمي صادرة في مكان التحكيم كما فعلت قواعد تحكيم الأونسترال)، ولم تنص على ذكر مكان التحكيم في شكل الحكم أو محتوياته كما فعلت قواعد القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي". وأن سبب عدم تشدد اتفاقية واشنطن على مكان التحكيم كون أن مكان التحكيم ترتبط عادة بتنفيذ الحكم التحكيمي، في حين أن الاتفاقية لا تتطلب إعطاء الصيغة التنفيذية للحكم التحكيمي الصادر عن المركز التابع لها، فوفقاً القواعد هذه الاتفاقية يعد الحكم الصادر عن المركز نهائية ملزمة للطرفين. ويجوز للهيئة في حال لم يتفق الطرفان على خلاف ذلك، وإذا كان ذلك ضرورية في أي مرحلة من مراحل الإجراءات أن تطلب إلى الطرفين تقديم مستندات أو أدلة مناسبة وأن تزور المكان  ويمكن أيضا لهيئة التحكيم أن تأمر باتخاذ أي تدابير أو إجراءات مؤقتة وفقا للظروف وإذا ما ارتأت أن مثل هذا الأمر ضروري للمحافظة على حقوق أي من الطرفين، إلا أن اتفاقية واشنطن تفتح المجال في هذا الأمر بالنسبة للتدابير المؤقتة ولم تضع تحديدا لها.المتصل بالنزاع وتجري ما تراه لازمة  من تحقيقات .

ثانياً: القانون واجب التطبيق على موضوع النزاع

بعد أن يتم حل جميع المسائل المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم يبقى أمام هيئة التحكيم أن تقوم بتحديد المشكلة موضوع النزاع بين الطرفين والقانون واجب التطبيق لحل هذه المشكلة. وقد نصت المادة (42) من الاتفاقية على أنه:

1- تحكم هيئة التحكيم في النزاع وفقا للقواعد القانونية التي يتفق عليها الطرفان وفي حالة عدم وجود مثل هذا الاتفاق تطبق المحكمة قانون الدولة المتعاقدة الطرف في النزاع (بما في ذلك قواعد تنازع القوانين الخاصة بها ) وما ينطبق من قواعد القانون الدولي.

٢- لا يجوز للمحكمة أن لا تفصل في النزاع على أساس سكوت القانون أو غموضه

-3- لا تمنع أحكام الفقرتين (1 و 2) المحكمة من الفصل في النزاع وفقا القواعد العدل والإنصاف في حالة موافقة الطرفين. ومن ثم تضعنا هذه المادة أمام فرضين أساسين فيما يتعلق بالقانون المطبق على موضوع النزاع، ففي الفرض الأول تطبق القانون الذي اختاراه طرفا النزاع أولا"، أما في الفرض الثاني أي عندما لا يتفق الطرفان على اختيار قانون ليحكم النزاع بينهما " ثانية ".

وفيما يأتي نبحث هذين الفرضين :

1 حالة اتفاق الأطراف على اختيار القانون الواجب التطبيق

من وجهة نظر بلدان العالم الثالث فإن شرط الثبات التشريعي يحد من سلطة الدولة وينتقص من سيادتها في سن التشريعات الداخلية وخاصة إذا ما تعلق الأمر باستثمار الموارد الطبيعية، ويحد كذلك من حرية الدولة في مواجهة التغييرات الاقتصادية العالمية التي قد تؤثر في الاستثمار الحاصل فيها.

أما وجهة نظر البلدان الصناعية فتتركز على كون شرط الثبات التشريعي يتعارض مع سيادة الدولة في شيء، لأن هذه الدولة هي التي وافقت بإرادتها على وجود هذا الشرط، وبالتالي يجب أن تحترم هذه الدولة اتفاقها مع المستثمر الأجنبي إذ يبقى القانون المتفق عليه تطبيقه وقت انعقاد الاستثمار، كما هو عند حصول النزاع ليطبق فيها .

2 عدم اتفاق الأطراف على اختيار القانون واجب التطبيق

اعتبرت الفقرة الأولى من المادة (42) من اتفاقية واشنطن أن محكمة التحكيم تحكم في النزاع وفقاً للقواعد القانونية التي يتفق عليها الطرفان، وفي حالة عدم وجود مثل هذا الاتفاق تطبق المحكمة قانون الدولة المتعاقدة الطرف في النزاع بما في ذلك قواعد تنازع القوانين الخاصة بها، وما يطبق من قواعد القانون الدولي .

بناء عليه فإن المحكمة تطبق القانون الذي اختاره الأطراف وفي حال عدم اختيارهم، تطبق قانون الدولة المضيفة أو القانون الدولي وفقاً لما تفرضه كل حالة.

إن اتفاقية نيويورك لم تذكر بشكل صريح ما يتعلق بموضوع القانون المطبق على النزاع، فلم تتضمن سوى إشارة في المادة (5) منها إلى أنه من الممكن إبطال الحكم التحكيمي من قبل السلطة المختصة في البلد الذي أصدر هذا الحكم بموجب قانونه ومن ثم تشير إلى تطبيق قانون مكان التحكيم.

أما اتفاقية جنيف لعام 1961 فقد ميزت بين القانون المطبق على العقد وبين القانون المطبق على النزاع فبالنسبة إلى القانون المطبق على صحة العقد التحكيمي، فإن المحكمة تطبق القانون الشخصي لكل من الأطراف فيما يخص الأهلية، أما بالنسبة للأمور الأخرى والمتعلقة بصحة العقد, فتطبق المحكمة القانون الذي اختاره الأطراف ليحكم هذا العقد، وفي حال غياب هذا الاختيار يطبق قانون مكان صدور الحكم التحكيمي، فإذا لم يكن مكان التحكيم معروفاً عند عرض النزاع على المحكمة، فيتم اختيار القانون وفقاً لقاعدة الإسناد عند تنازع القوانين العائدة للمحكمة التي جرى تقديم النزاع أمامها.

أما فيما يتعلق بالقانون المطبق على أساس النزاع، فإنه عند غياب الاتفاق بين الأطراف على القانون الذي يجب أن يطبق فإن المحكمة التحكيمية تطبق القانون المحدد بموجب قاعدة تنازع القوانين التي يرونها مناسبة، وعلى المحكمة في الحالتين الأخذ بعين الاعتبار أحكام العقد والأعراف التجارية.