التفاصيل طباعة نسخ

العقد الاداري يتضمن شروطا غير مألوفة في عقود القانون الخاص ويستهدف تأمين سير المرافق والعقد موضوع النزاع تنطبق عليه هذه الخصائص وعلى ما جرى عليه قضاء هذه المحكمة لا يكون النزاع قابلا للتحكيم وتكون ولاية الفصل فيه للمحكمة الكلية الادارية وحدها دون غيرها.

حكم صادر عن محكمة الاستئناف التجارية في الكويت رقم الحكم 431 صادر في 2000/5/3

القـرار

برئاسة السيد المستشار محمد يوسف الرفاعي رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين

محمد فؤاد بدر، محمد خيري الجندي، محمد عبد المنعم حافظ حسین نعمان سلامة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع المرافعة وبعد المداولة

حيث ان الطعن استوفي أوضاعه الشكلية وحيث ان الواقع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل في ان الشركة المطعون ضدها الأولى اختصمت الطاعن والبنك المطعون ضده الثاني لدى هيئة التحكيم القضائي في الطلب المقيد لديها تحت رقم 23 لسنة 1998 للحكم لها أولا وبصفة مستعجلة بوقف صرف قيمة خطاب الضمان حتى الفصل في الطلب ثانيا أصليا بإلزام المحتكم ضده الأول بأن يرد للطالب خطاب الضمان واحتياطياً بإعتبار خطاب الضمان منقضيا بما يترتب على ذلك من آثار خاصة بعدم جواز صرف قيمته في مواجهة المحتكم ضده الثاني وذلك تأسيسا على انها بتاريخ 1994/8/30 تعاقدت مع الطاعن على أن يؤجرها المساحة المبينة بالصحيفة لاستغلالها في مشروع ترفيهي وسياحي وفقا للشروط المتفق عليها بالعقد وقد قدمت للطاعن خطاب ضمان بنكي صادر من المطعون ضده الثاني بمبلغ 1،421،778 دينارا برقم 1994/329/501 صالح لفترة التصميم والإنشاء حسب اتفاقهما واذ أتمت إنشاء المرفق على خير وجه ورفض الطاعن اعادة الخطاب المصدر قد تقدمت بطلبها الى هيئة التحكيم.

بتاريخ 1999/5/19 حكمت هيئة التحكيم أولا: برفض الدفع المبدي من المحتكم ضده الاول الطاعن بعدم اختصاص الهيئة بنظر النزاع ولانيا وباختصاصها، ثانياً: بالتزام المحتكم ضده الأول بصفته الطاعن برد محجوز خطاب الضمان رقم 1995/329/501 المؤرخ 1997/11/19 وقيمته 10421،778 دينارا للشركة المحتكمة وذلك في مواجهة المحتكم ضده الثاني بصفته، الطاعن في هذا الحكم بطريق التمييز بالطعن الماثل وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بتمييز الحكم المطعون فيه وان عرض الطعن على المحكمة في غرفة المشورة فقد حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث ان الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعي الطاعن بأولها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك يقول انه أبرم العقد المقدم خطاب الضمان موضوع الدعوى تنفيذاً لبنوده بصفته صاحب سلطة عامة يمثل شخصا اعتباريا عاما يدير مرفقا عاما وقد تضمن العقد شروطا استثنائية غير مألوفة واتبع في ادارة المشروع اسلوب القانون العام فيكون العقد لذلك من العقود الادارية التي ينعقد اختصاص الفصل فيما ينشأ بين اطرافها من منازعات حول تنفيذها للدائرة الادارية بالمحكمة الكلية وتخرج عن ولاية هيئة التحكيم القضائي المنشأة بالقانون رقم 11 لسنة 1995 مما يكون معه الحكم المطعون فيه قد جانب الصواب في قضائه برفض الدفع الذي أبداه بعدم اختصاص هيئة التحكيم بالفصل في النزاع بما يستوجب تمييزه.

وحيث ان هذا النعي سديد ذلك أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن هيئات التحكيم القضائي المشكلة تنفيذا للقانون رقم 11 لسنة 1995 بشأن التحكيم القضائي في المواد المدنية والتجارية لا تختص بنظر المنازعات الادارية على ما يستفاد من عنوان القانون الصادر بإنشائها وتدل عليه نصوصه بتحديد اختصاصاتها وممارستها للمهام المنوطة بها، ولما كان ذلك وكان من مقومات العقود الإدارية لها طبيعة خاصة بالنظر لما يمثله طرفاها من مصالح غير متعادلة حيث تنوب الادارة فيها عن المصلحة العامة ويحق لها أن تضمنها من الجزاءات الإدارية غير المألوفة في عقود القانون الخاص ما تستهدف به تأمين سير المرافق العامة وتأمين حسن سيرها بانتظام واضطراد وكذلك قيام المتعاقد معها على احترام شروط العقد وبذلك العناية والدقة في تنفيذه ولما كان العقد المؤرخ 1994/8/30 الذي اتخذته الطاعنة سندا لدعواها على ما يبين من مطالعته قد أبرمته وزارة المالية ادارة أملاك الدولة بوصفها طرفاً اولاً مع الشركة الوطنية العقارية المطعون ضدها الاولى باعتبارها طرفا ثانيا بخصوص تصميم وإنشاء وإدارة مرفق عام بواسطة القطاع الخاص مشروع الواجهة البحرية المرحلة الثالثة تنفيذا للتوجه العام بقرار مجلس الوزراء بقراره رقم 5/17 في اجتماعه رقم 1991/25 بتاريخ 1991/9/1 بتشجيع مشاركة القطاع الخاص في تنفيذ مشاريع التنمية العمرانية وان وزارة المالية ادارة املاك الدولة استهدفت فيه بتعاقدها مع الشركة ادارة بعض المشاريع التنموية ومن بينها المرفق محل هذا العقد وفق أعلى مستويات الكفاءة والمرونة وفي اطار الشروط والضوابط التي تحقق النفع العام والمصلحة لكل من القائمين على تصميم وتنفيذ وادارة المرفق والمنتفعين من خدماته وقد جاء في بنوده اتفاق الطرفين على ان تتحمل الشركة مسؤولية أخطاء الموظفين أو المكاتب الاستشارية أو المقاولين المعينين من قبلها وتعويض الوزارة عن الأضرار الناتجة من تلك الاخطار واحتفاظ الوزارة بحقها في طلب ابعاد اي موظف دون إبداء أسباب وأحقيتها في مراقبة سير المرافق اثناء الانشاء او الاستغلال من النواحي الفنية والإدارية والمالية والتزام الشركة بأن تقدم تقريراً نصف سنوي عن سير المرفق والسماح لجميع المواطنين بالتمتع بجميع خدمات المشروع وان تقدم تأميناً قبل توقيع العقد بقيمة 10% من التكلفة التقديرية للمشروع لصالح الوزارة لضمان انشاء المرفق على الوجه الاكمل وللوزارة أن تخصم منه الغرامات والتعويضات التي تستحق على الشركة وان للوزارة الحق في إنهاء العقد واسترداد المشروع لأسباب تتعلق بالمصلحة العامة ولها اذا انهته لأي سبب اعادة طرحه للاستثمار من قبل جهات أخرى متخصصة والتزام الشركة برصد نصف في المائة من قيمة المشروع سنويا وبشكل تراكمي لصالح الوزارة لتنفيذ اعمال صيانة المباني بخلاف الصيانة الدورية المنوطة بالشركة ويتم توريده للوزارة في صورة كفالة بنكية والزام الشركة بأن تدفع للوزارة غرامة تأخير مبلغ 250 دينارا عن كل يوم تأخير وبحد أقصى 10% من تكلفة المشروع خلال فترتي التصميم والتنفيذ وان المبالغ المستحقة على الشركة للوزارة تطبيقاً لأحكام العقد سواء بصفة غرامات او تعويضات او مصاريف أو غيرها يكون للوزارة الحق في خصمها من التأمين النهائي او اية مبالغ اخرى تكون مستحقة للشركة لدى الوزارة بناء على هذا العقد أو أي عقد آخر لدى أي وزارة من وزارات الحكومة وكانت هذه الشروط ليست مألوفة في عقود القانون الخاص وتستهدف تأمين سير المرافق وتأمين حصول ذلك بانتظام واضطراد وحمل الشركة على احترام شروط العقد وبذلك العناية وتوخي الدقة في تنفيذها فإنه سواء بالنظر إلى أطراف العقد أو غاياته أو شروطه تكون قد توافرت له مقومات العقد الاداري ومن ثم لا تختص هيئة التحكيم التي اصدرت الحكم المطعون فيه بالفصل فيما ينشأ عن تنفيذه بين المتعاقدين فيه من خلافات من مثل النزاع المثار بينهما حول خطاب الضمان وانما وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة تكون ولاية الفصل فيه للدائرة الادارية بالمحكمة الكلية المنشأة بالمرسوم بقانون رقم 21 لسنة 1981 المعدل وحدها دون غيرها ويتعين من ثم وبغير حاجة لبحث السببين الآخرين للطعن تمييز الحكم المطعون فيه وتعيين المحكمة المذكورة لنظر النزاع.