الخدمات

التفاصيل طباعة نسخ

 اتفاقية- بند ينص على تسوية النزاع وديا، وفي حالة الفشل يطرح على لجنة التحكيم - لجـوء إلى القـضاء بذريعة إرسالية للمطالبة باستلام الأشغال والمطالبة بقيمتها - النزاع لا يكون خضع لحل ودي - لا يمكن التحجج بأن التقاضي حق دستوري - وجوب تطبيـق مـا جاء في العقد الرابط بين الطرفين - لا يجـوز تعديلـه أو نقضه، إلا باتفاقهما.

القانون المدني، وأن مجرد إرسالية للمطالبة باستلام الأشغال والمطالبـة بقيمتهـا لا تفيـد أن النزاع خضع للحل الودي. (المحكمة العليا، الغرفة التجارية والبحرية، الملف رقم 626204، جلسة 2010/6/3) ......... حيث إن الطعن الحالي جاء داخل أجله القانوني ومستوفيا جميع أوضاعه الشكلية والقانونية مما يتعين قبوله شكلاً. عن الوجه الأول: المأخوذ من مخالفة القانون، ولا سيما المـادتين 106 و 107 مـن القـانـون المدني، وكذا البند 13 من العقد المبرم بين الطرفين، حيث إن الطاعن يعيب على القرار المطعون فيه أنه أيد الحكم المستأنف مبدئياً، والذي استبعد الدفع الشكلي المثار من طرفه لمخالفته أحكام البند 13 من الاتفاقية المبرمـة بـين طرفي النزاع التي تنص صراحة أنه في حالة نشوب أي نزاع بينهما يسوى بـصفة وديـة، وفي حالة الفشل يطرح على لجنة التحكيم، وفقاً للمادتين 101 و 102 من المرسوم الرئاسي 02/250 المتضمن قانون الصفقات العمومية، إلا أن قاضي الدرجة الأولى استبعد هذا الدفع على أساس أن التقاضي حق دستوري لكل شخص، وأن عدم اللجوء إلى التحكيم لا يحرمـه هذا الحق. أما قضاة المجلس فاستبعدوا هذا الدفع على أساس أن المطعون ضدها أرسلت إلى العارض إعذاراً في غضون 2005 التمست تسديد مبلغ الأشغال، وأن هذه الإرسالية ترقى إلى إجـراء تحكيمي، فإن هذا التسبيب خاطئ ومخالف للقانون. بالفعل حيث يتبين من القرار المطعون فيه أن القضاة ولتبرير قضائهم برفض الدفع المتعلق بمخالفة أحكام المادة 13 من الاتفاقية الرابطة بين الطرفين التي تلزمهما اللجوء إلى التحكيم فـي حالة نشوب أي نزاع بينهما، وكذا المادتين 106 و107 من القانون المدني، اعتمدوا علـى أن مراسلة المستأنف عليها (المطعون ضدها) للطاعن منذ سنة 2005 لاستلام الأشغال المتفق عليها

ومطالبته بتسديد قيمتها كدليل على أنها استنفدت معه كل الطرق الودية لحل النزاع، الأمر الـذي يتعين معه استبعاد هذا الدفع. حيث إن مثل هذا التأسيس خاطئ، ذلك أن المطعون ضدها ملزمة تطبيق ما جاء في العقـد الرابط بينها والطاعن، ولا يجوز تعديله أو نقضه، إلا باتفاقهما تطبيقا لنص المادتين 106 و107 من القانون المدني، وأن مجرد إرسالية للمطالبة باستلام الأشغال والمطالبة بقيمتهـا لا تفيـد أن النزاع خضع للحل الودي. ومنه، فإن قضاة المجلس بما ذهبوا إليه يكونون قد أخطأوا في تطبيق القـانون، وعرضـوا قرارهم للنقض والإبطال. حيث وطالما أن المحكمة العليا ارتأت أنه لا بد من عرض النزاع على التحكيم قبل اللجـوء إلى القضاء، وطالما أن القرار أيد الحكم، فإنه لم يعد ما يتطلب الفصل فيه، ولذا فإن النقض يكون بدون إحالة طبقاً لنص المادة 365 قانون الإجراءات المدنية والإدارية، وذلك دون حاجـة الـي مناقشة الوجه الثاني. حيث إن المصاريف على المطعون ضدها. تقضي المحكمة العليا: في الشكل: قبول الطعن. فلهذه الأسباب وفي الموضوع: نقض وإبطال القرار المطعون فيه الصادر بتاريخ 2009/2/15 عن مجلس قضاء الجزائـر بدون إحالة. تحميل المطعون ضدها كافة المصاريف القضائية.

بذا صدر القرار ووقع التصريح به في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ الثالث من شهر جوان سنة ألفين وعشرة من قبل المحكمة العليا – الغرفة التجارية والبحرية – المتركبة من السادة: ذيب عبد السلام بعطوش حكيمة معلم إسماعيل قريني أحمد جبر محمد كدروسي لحسن رئيس الغرفة رئيساً مستشارة مقررة مستشاراً مستشاراً مستشاراً مستشارا بحضور السيدة: صحراوي الطاهر مليكة - المحامي العام، وبمساعدة السيد: سباك رمضان - أمين الضبط. (محكمة الاستئناف بتونس، عدد القضية 17148، تاريخ الحكم 2011/2/22) بعد الاطلاع على عريضة طلب الإبطال المقدمة من الأستاذ القرماني إلى كتابـة محكمـة الاستئناف بتاريخ 2010/11/19 تحت عدد 59555. وبعد الاطلاع على القرار التحكيمي الداخلي الحر الصادر بتاريخ 2010/10/2 عن مركـز التحكيم " الإنصاف ". وبعد الاطلاع على الشرط التحكيمي المضمن بالفصل 10 من عقد الكـراء المـؤرخ فـي 1998/4/18 والمسجل في 2008/5/5، والذي نص على أنه " باتفاق الطرفين فإن هـذا العقـد ينفسخ عند مخالفة أحد شروطه من أحد المتعاقدين، كما اتفقا على أن تكـون لجنـة التحكـيم. " " الإنصاف " هي الوحيدة المختصة بالنظر وبت كل خلاف ينشأ عن هذا العقد، ولو تضمن وصـل خلاص معينات الكراء خلاف ذلك ". وبموجب ذلك قيدت القضية بالدفتر المعد لنوعها تحت عدد 17148 وعرض ملفهـا علـى السيد الرئيس فأذن بنشرها بجلسة يوم 2011/1/11، وبها حضر الأستاذ الغزواني وقدم إعـلام نيابته وتقرير، ثم توالى نشر القضية بعدة جلسات اقتضاها سيرها آخرها جلسة يـوم 2011/2/1

وبها لم يحضر أحد. فقررت المحكمة حجز القضية للمفاوضة والتصريح بالحكم بجلسة التـاريخ المبين بالطالع وبها، وبعد المفاوضة القانونية صرح علنا بما يلي: أولا- من حيث الشكل: حيث استوفي مطلب الإبطال جميع موجباته الشكلية طبق الفصل 43 من مجلـة التحكـيم، واتجه قبوله من هذه الناحية. ثانياً- من حيث الأصل: حيث تبين بالاطلاع على أوراق القضية أنه بمقتضى عقد الكراء المؤرخ فـي 1998/4/18 والمسجل في 2008/5/5 أن المدعي سوغ للمدعى عليه المكرى الكائن بنهج غرة جوان عـدد 13 القلعة الصغرى سوسة، بمعين كراء شهري قدره ( 65.000 د ) لغرض إصلاح الدراجات الناريـة فقط، وقد حددت الرابطة التعاقدية المبرمة بين الطرفين على وجه الحصر النشاط المعد له المكرى، غير أن المدعى عليه عمد في المدة الأخيرة إلى توسيع النشاط المتفق عليه عامدا بشكل انفرادي إلى ممارسة التجارة المتمثلة في بيع قطع الغيار المستعملة بصورة منافية لنية التعاقد، توصلا منـه للنيل من الرابطة الخطية المتفق عليها، خاصة وأن الإتجار في القطع المـستعملة لا يمثـل عمـلاً متمماً للنشاط المتفق عليه، بل أنه يمثل إضافة أخرى على ما وقع الاتفاق عليه بصورة تتنافى مـع صريح نص الفصل الأول من عقد الكراء، وباتت الدعوى مستوفية الشروط القانونية، ولذلك فإنـه يطلب إجراء المحاولة الصلحية، وإن فشلت قبول الدعوى شكلا، والقضاء في الأصل نهائيا بفـسخ عقد الكراء المبرم بتاريخ 1998/4/18 والمسجل بتاريخ 2008/5/5 لمخالفة الشرط وفقدانه صفة التاجر، وإلزام المدعى عليه تبعا لذلك بالخروج من المكرى وتسليمه له شاغراً من كـل الـشواغل لانفساخ العقد، وبتغريمه بـ 500 دينار لقاء أتعاب التقاضي وكلفة الخصام عـن قـضية الحـال كتحميله أجور التحكيم مع المصاريف القانونية، بما في ذلك مصروف الاستدعاء لقضية الحال. وحيث صدر القرار التحكيمي المشار إليه أعلاه قاضيا باستحالة المحاولة الصلحية، والقـضاء في الأصل بعد ذلك نهائيا بفسخ عقد الكراء المبرم بين الطرفين بتـاريخ 1998/4/18 والمـسجل بالقباضة المالية بالقلعة الصغرى بتاريخ 2008/5/5 تحت عدد M007936 لمخالفة الشرط، وإلزام المدعى عليه تبعاً لذلك بالخروج من المكرى محل التداعي الكائن بنهج غرة جوان عدد 13 القلعـة الصغرى من ولاية سوسة وتسليمه للمدعي شاغراً من كل الشواغل لانفساخ العقـد، وبتغريمه

200 دينار لقاء أتعاب التقاضي وأجور المحاماة غرامة معجلة من هيئة التحكيم كتحميله أجور التحكيم عن قضية الحال وقدرها 289,100 د وحمل كافة المصاريف القانونية عليه بما فـي ذلـك مصروف الاستدعاء للجلسة وقدره 57.920 د، والإذن لكتابة هذه المحكمة التحكيمية بإيداع أصـل هذا الحكم بكتابة محكمة ناحية تونس رفقة نسخة من وثيقة المشارطة التحكيمية في الأجل القانوني. وحيث طلب المدعو محمد لشطر إبطال القرار التحكيمي المذكور، وقد جاء بمستندات نائبه أن الحكم التحكيمي لم يكن في طريقه، ضرورة أنه جاء مخالفا لمقتضيات مجلة التحكيم وخاصة الفصلين الثاني والثالث. وأن الفصل الثاني من مجلة التحكيم ينص على أن: " الشرط التحكيمي هو التزام أطراف عقد بإخضاع النزاعات التي قد تتولد عن ذلك العقد للتحكيم ". وأن الشرط التحكيمي هو التزام مثل بقية الالتزامات، وبالتالي ولكي يصح هذا الالتزام، فإنه يجب أن يحترم مقتضيات الفصل الثاني والفصل 23 والفصل 43 وما بعده من م أع. وبالرجوع إلى العقد الـرابط بـين م طرفي التداعي في قضية الحال، نلاحظ أنه اشتمل على شرط تحكيمي صلب فصله العاشر، وهو في الحقيقة عبارة عن مطبوعة يقع شراؤها من المكتبات، ويقع الإمضاء عليـه مـن دون علـم بوجود هذا الشرط. وأن مثل هذه العقود هي عبارة عن عقود جاهزة يقع إعدادها مسبقا من قبـل هيئات التحكيم ويقع توزيعها مجانا على المكتبات ليقع بيعها، وبالتالي فإن منوبه لما وقـع علـى العقد الرابط بينه وبين المستأنف ضده لم يكن يعلم بمحتوى العقد ولا يعرف سوى المحل الـذي سوف يشغله ومعين الكراء السنوي، وأن رضي منوبه كان عند إبرام العقد معيبا، إذ لم يعبر عن رضاه وقبوله بالشرط التحكيمي المدرج فيه بطريقة التحيل. وإعمالا للقاعدة الأصولية القائلة بأن ما بني على باطل فهو باطل، فإنه يتجه التصريح ببطلان الشرط التحكيمـي، وبالتـالي القـرار التحكيمي، وذلك احتراماً لمقتضيات الفصل 42 ثانياً من مجلة التحكيم. وانتهى إلى طلب قبـول شكلاً، وفي الأصل، وبصفة أساسية القضاء بإبطال الحكم التحكيمي عدد 317 الصادر عن مركز التحكيم الإنصاف بتاريخ 2010/10/2 والقضاء مجدداً. بعدم سماع الـدعوى كتغـريم المستأنف ضده لمنوبه بما لا يقل عن 500 دينار عن الأتعاب وأجرة المحاماة. الاستئناف وحيث أجاب نائب المطلوب بأن الفقرة الثالثة من الفصل 33 من مجلة التحكيم نـصـت على ضرورة أن يتولى من له المصلحة إعلام الطرف الآخر، وفقا لمجلة المرافعات المدنية والتجاريـة لتجري أجال الطعن فيه حتى يخضع الطعن الذي تضمنته الفقرة المشار إليها إلى أحكام الفصل 42 من المجلة نفسها. وقد تلت الفقرة الثالثة أعلاه بشكل موالي فقرة رابعة تضمنت أنـه إذا أراد أحـد الأطراف استصدار الإذن بتنفيذ حكم هيئة التحكيم وتلت هذه الأخيرة الفقرة الخامسة مـن الفـصل

33 أعلاه، بأنه ينتج من الاستئناف إن كان ممكنا الطعن في الإذن بالتنفيذ أو التخلـي مـن قبـل قاضي التنفيذ، ويتضح تبعا لذلك أنه بقدر ما خول المشرع للأطراف الطعن في حكم التحكيم، فإنـه أخضع قرار قاضي الأمر بالتنفيذ إلى الطعن بطريق الاستئناف الاعتيادي على مقتضى الفصل 46 من مجلة التحكيم المذكورة، وأن غاية المشرع من تحقيق هذين الوجهين من الطعن، قد كان يهدف إلى ما قد ينتج من تضارب في إجراءات الطعن، سواء المتعلق منهما بقرار قاضي الأمر بالتنفيـذ أو في حكم هيئة التحكيم. ولما كان ذلك، فإن القرار الصادر عن قاضي الأمر بالتنفيذ لحكم التحكيم المطعون فيه يكون قد استوعب النتيجة التحكيمية بقوة رقابته القانونية بصورة لم يبق معهـا وجـه للطعن بعد ذلك في حكم هيئة التحكيم، مما يحصر إجراءات الطعن في حدود قرار الإذن بالتنفيـذ دون سواه بسبب زوال السبب في الطعن في حكم التحكيم، واتجه التصريح برفض الطعـن شـكلاً من هذه الناحية، ولا سيما أن الطلبات الختامية تتنافي مع الـصلاحيات المخولـة للمحكمـة لـهـذا الصنف من الإجراء الرقابي. أما من حيث الاختصاص الحكمي فلقد صدر الحكم التحكيمـي عـن هيئة التحكيم الفردية المنتصبة بمحكمة التحكيم " الإنصاف " الفرعية، لإجراء المحاولة الصلحية التي اقتضاها الفصل 38 مكرر من م م م ت المقصود من الفصل 46 من مجلة التحكيم، وهو الإجـراء المتبع لدى محاكم النواحي، ومن ثمة تم إيداع أصل الحكم التحكيمي بمحكمة ناحيـة تـونس دون المحكمة الابتدائية التي تفضلت بالإذن في حدود اختصاصها بتنفيذه بصفة إجبارية على معنى مـا هو مقرر بالفصل 33 أعلاه. وأن محكمة الاستئناف المقصودة مـن الفـصل 33 المـذكور قد استهدفت المحكمة الابتدائية المنظورة إليها محكمة الناحية، تطبيقاً لأحكام الفصل 40 مـن م م م ت المقصود من الفصل 46 من مجلة التحكيم باعتبارها تؤلف محكمة استئناف لقضاء محاكم النواحي بدائرتها. وبما كان ذلك فإن رفع الطعن أمام المحكمة قد ظل تبعاً لذلك محلاً بالإجراءات الأساسية المنظمة لاختصاص محاكم الحق العام الوطنية، مما يجعله حرياً بالرفض شكلا. ومن حيث الأصل فقد نعي الطاعن على الحكم التحكيمي قوله بأنه مخالف لأحكام الفصلين 2 و3 من مجلة التحكـيم، بعد أن اعتبر أن الشرط التحكيمي المدرج بعلاقة الطرفين هو التزام مثل بقية الالتزامات شرط أن يكون مراعياً لأحكام الفصلين 23 و43 من م إ ع، مشيراً إلى أن منوبه قد كان علـى غيـر علـم بمحتوى العقد ولا يعرف سوى المحل الذي سيشعله ومعين الكراء الـسنوي، معتبـراً أن مفهـوم الرضى في جانب منويه معيباً بسبب قيامه على ركن التحيل، مضيفاً أن ما بني على باطل يبقـى باطلا. وبالإضافة إلى ذلك، فإن العقد لا يقبل التجزئة، وبالتالي لا يمكن فـصـل نـصوصـه عـن بعضها، باعتبار أن فصول الكتب تؤول لبعضها، ومن ثمة فإنه بات مأخذ الضد بخصوص بطلان

العقد من قبل المهاترات التي يرفضها القانون جملة وتفصيلاً، فضلاً عن أن نائب المطلوب لم يبين الجهة المعنية بالتحيل على منوبه، أو من أكرهه على الإمضاء القسري على ذلـك النمـوذج مـن المطبوعات العامة الذي التزم مقتضياته طيلة السنين التي قضاها في المركز. وأنه طالما أن الطعن تسلط على الحكم التحكيمي بطريق الإبطال، فإن نائب المطلوب لم يبين مخسرة سنوية من الـشرط التحكيمي امتثالاً لأحكام الفقرة الثانية من الفصل 14 م م م ت المقصودة من الفصل 46 من مجلـة التحكيم. وانتهى إلى طلب رفض الطعن شكلاً، وبصورة عرضية جداً، رفضه موضوع المحكمة: حيث طلب المدعو محمد بن على الأشطر الحكم بإبطال القرار التحكيمي الـداخلي الحـر الصادر بتاريخ 2010/10/2 عن مركز التحكيم " الإنصاف ". وحيث اقتضى الفصل 42 من مجلة التحكيم أنه " لا يجوز طلب إبطال حكم هيئـة التحكـيم الصادر نهائيا ولو اشترط الأطراف خلاف ذلك، إلا في الأحوال التالية: 1- إذا كان قد صدر دون اعتماد على اتفاقية تحكيم وخارج عن نطاقها. 2- إذا صدر بناء على اتفاقية تحكيم باطلة أو خارج آجال التحكيم. 3- إذا التمس أمورا لم يقع طلبها. 4- إذا خرق قاعدة من قواعد النظام العام. 5- إذا لم تكن هيئة التحكيم متركبة بصفة قانونية. 6- إذا لم تراع القواعد الأساسية للإجراءات. وحيث يؤخذ من الفصل 42 المذكور أن حالات الإبطال جاءت بـصفة حـصرية لا يجـوز التوسع فيها أو الخروج عنها، وبالتالي تعين على المحكمة النظر في المطـاعن المقدمـة بمناسـبة طلب الإبطال موضوع قضية الحال لتبين مدى وقوعها في حدود الحالات الواردة في هذا الفصل. وحيث تمسك نائب طالب الإبطال بأن رضي منوبه كان عند إبرام عقد التسويغ معيباً، إذ لم يعبر عن قبوله بالشرط التحكيمي المدرج به بطريقة التحيل. وحيث لا خلاف بين الطرفين في أن عقد التسويغ سند الدعوى التحكيمية تضمن في فـصله العاشر شرطاً تحكيمياً، مفاده أن تكون لجنة التحكيم " الإنصاف " هي الوحيدة المختـصـة بـالنظر وبت كل خلاف ينشأ عن هذا العقد، ولو تضمن وصل خلاص معينات الكراء خلاف ذلك.

وحيث لم ينازع طالب الإبطال الآن في أنه أمضى على عقـد التـسويغ المـذكور دون أن يحترز بشأن أي بند من بنوده بما في ذلك الشرط التحكيمي مناط الفصل 10 من العقد. وحيث إن ما دفع به نائب طالب الإبطال من أن عقد التسويغ المتضمن الشرط التحكيمي هو عبارة عن مطبوعة جاهزة تم اقتناؤها ليس من شأنه أن يعيب العقد في شيء طالما ثبت أنه حاز مصادقة طرفيه المجسمة من خلال إمضائهما أسفله، وأن هذه المصادقة تنسحب على مـضمون العقد في كليته بما اشتمل عليه من فصول، ولا سيما الشرط التحكيمي. وحيث ولئن كرس الفقه وفقه القضاء التحكيمي مبدأ استقلالية الشرط التحكيمي عـن العقـد الذي تضمنه بطريقة يمكن معها التصريح ببطلان ذاك الشرط دون أن يكون للإبطال تأثير علـى العقد متى استوفي موجبات صحته الشكلية والأصلية والعكس بـالعكس، فإن إبطـال القـرار التحكيمي الصادر بناء على الشرط المذكور يقتضي بالضرورة أن يكون ذلك الشرط معيبا بوجه من الوجوه المنصوص عليها بالفصل 42 من مجلة التحكيم. وحيث طالما لم يثبت طالب الإبطال اختلال الشرط التحكيمي أو عدم موافقته على اللجـوء إلى التحكيم لفض النزاعات التي قد تنشب بمناسبة تنفيذ العقد، فإن منازعته في القرار التحكيمـي تصبح غير ذات موضوع. وحيث يتجه تبعا لما تقدم رفض مطلب الإبطال. وحيث خاب الطاعن في طعنه واتجهت تخطئته بالمال المؤمن وحمل المصاريف القانونيـة عليه طبق الفصلين 128 و151 من م م م ت. ولهذه الأسباب قضت المحكمة بقبول طلب الإبطال شكلا ورفضه أصلا وتخطئة الطاعن بالمـال المـؤمن وحمل المصاريف القانونية عليه. المستشارون الكاتب منير المنصوري السيدة إيناس معطر السيدة نادرة بن سالم الرئيس نجيب الزغلامي

وحيث أنه مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفته القانون والخطأ في تطبيقه، إذ قضى بعدم سماع الدعوى اعتدادا بشرط التحكيم المتفق عليه في العقود المبرمة بيـنهم وبـين المطعون ضدها الأولى، مع أن الاتفاق على التحكم في هذه العقود يقتـصـر علـى المنازعـات المتعلقة بتنفيذها، ولا يشمل النزاع المطروح الذي يتعلق ببطلانها، كما لا يسري على المطعـون ضدهم الآخرين الذين لم يكونوا أطرافاً في هذا العقود. وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن التحكيم هو طريق استثنائي لفض المنازعـات بـين الخصوم بغير طريقها المعتاد. ولئن كان قوامه إرادة الخصوم وينبي مباشرة على اتفاقهم في كل حالة على حدة، فإنه يرتكن أساساً إلى حكم القانون الذي أجاز اللجوء إلى هذا الطريق خروجـاً على الأصل المقرر في ولاية المحاكم، مما يقتضي حتماً قصره على مـا تنـصرف إليه إرادة المحتكمين في حدود ما يسمح به القانون مع التزام الحذر في تفسير الاتفاق عليه أو النصوص القانونية التي تنظمه عند تحديد المنازعات التي تخضع له ولا يجوز التوسـع فيـه شـأن كـل استثناء. فإذا كان ذلك، وكانت المادة 233 من قانون المرافعـات قـد أجـازت للمتعاقـدين أن يشترطوا بصفة عامة عرض ما قد ينشأ بينهم من نزاع في تنفيذ عقد معين على محكمين. فإن ما اشترطه الطاعنون والمطعون ضدها الأولى في العقود المبرمة بينهم وبينهـا مـن حـل أي خلاف ينشأ عن هذه العقود بطريق التحكيم، إنما يقتصر حتما على منازعاتهم بشأن تنفيـذ هـذه العقود بطريق التحكيم، إنما يقتصر حتماً على منازعاتهم بشأن تنفيذ هذه العقـود، ولا ينـصرف إلى غيرهم ممن لم يكن طرفاً فيها أو المنازعات التـي لا تتعلـق بتنفيـذها. وإذ اعتد الحـكـم المطعون فيه بشرط التحكيم الوارد في تلك العقود، وقضى بعدم سماع الـدعوى التـي أسـسها الطاعنون على بطلانها أصلا لعدم مشروعيتها، وبالنسبة لجميع المطعون ضدهم، فإنه يكون قـد خالف القانون والخطأ في تطبيقه، مما يوجب نقضه مع إلزام المطعون ضـدهـم عـدا الخامـسة بمصاريف الطعن. وحيث إنه في موضوع الاستئناف ولما تقدم، وإذ لم تستنفذ محكمـة الدرجـة الأولـى ولايتها بالفصل في موضوع النزاع، فإنه يتعين إلغاء الحكم المستأنف وإعادة الدعوى إلى تلك المحكمة للحكم في موضوعها، مع إلزام المطعون ضدهم عـدا الخامـسة بمـصاريف الاستئناف.

فلهذه الأسباب حكمت المحكمة: أولاً- بعدم قبول الطعن شكلاً بالنسبة للمطعون ضدها الخامـسة. ثانيـاً بقبول الطعن شكلاً بالنسبة للمطعون ضدهم الآخرين، وفي موضوع الاستئناف بإلغـاء الحكـم المستأنف وبإعادة الدعوى إلى محكمة الدرجة الأولى للفصل في موضـوعها، ثالثـاً- بإلزام المطعون ضدهم عدا الخامسة بمصاريف الطعن ومصاريف الاستئناف ومائتي دينار مقابل أتعاب المحاماة. أمين السر يوسف على صالح رئيس المحكمة الشيخ خليفة بن محمد آل خليفة وكيل المحكمة على يوسف منصور المستشار أحمد حسن عبد الرزاق المستشار مسعد رمضان الساعي9

وحيث أن هذا النعي مردود، ذلك أنه فضلاً عن أن النزاع بشأن تمثيل الخصوم أمام المحاكم تحكمه قواعد حضورهم وغيابهم المقررة في المادة 40 من قانون المرافعات، فـإذا ثبـت عـدم صحة تمثيل الخصم أمام المحكمة، فإنه يعد غائباً وتسري في شأنه القواعد المقـرة فـي هـذا الخصوص، ولا شأن لذلك ببطلان إجراءات الخصومة أو الحكم الصادر فيها، فإن البين بالأوراق أن الطاعنة اختصمت المطعون ضده صاحب مجموعة ... للتجارة والصناعة باعتباره أنه هو من أبرم معها اتفاقية توزيع منتجاتها، وقد وجهت طلباتها إليه، وخلت الأوراق مما يفيد أن المجموعة المذكورة لها شخصيتها القانونية المستقلة عن ذمة صاحبها، فإن من حق المطعون ضده أن ينيب عنه صهره إعمالا لحقه المخول له بالمادة 20 من قانون المحاماة، فإن النعي على الحكم في هذا الخصوص يكون على غير أساس. وحيث إن حاصل النعي بالوجه الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفـة القـانون والثابـت بالأوراق والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال، ذلك أن دفاعهـا جـرى أمـام محكمـة الموضوع على أن المطعون ضده تنازل ضمناً عن شرط التحكيم المنصوص عليه في الاتفاقيـة بإبداء دفاعه في موضوع النزاع أمام الخبير المنتدب، بإنكاره للدين محل النزاع بمقولة أن شرط استحقاقه هو تسليم الطاعنة للبضاعة المتفق عليها فلا يجوز له من بعد التمسك بهذا الـشرط، إلا أن الحكم رفض هذا الدفاع، وأيد الحكم الابتدائي، فيما قضي بعدم سماع الدعوى وهو ما يعيبـه ويستوجب نقضه. وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه ولئن كان الدفع بعدم سماع الـدعوى لوجـود شـرط التحكيم من الدفوع الشكلية التي يسقط الحق في التمسك بها بالكلام عن الموضوع باعتبار أن ذلك يعد نزولا ضمنيا عن الاتفاق على اختصاص جهة التحكيم بنظر النزاع والعودة به إلى قاضـيه الطبيعي، إلا أنه اذا اقترن الكلام في الموضوع بتمسك الخصم بشرط التحكيم وإصراره عليـه، فإن ذلك لا يعد تنازلا عن هذا الشرط، وبالتالي لا يسقط حقه في التمسك به، ومحكمة الموضوع هي المنوط بها استخلاص هذا التنازل من ظروف الدعوى وملابساتها، وهي تخضع فـي ذلـك لرقابة محكمة التمييز - لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد بنى قضاءه على ما قرره مـن أن المطعون ضده تمسك بشرط التحكيم الوارد في الاتفاقية لدى أول اجتماع له مع خبير الدعوى في 2007/3/19، وتأكيده على هذا الشرط في اجتماعه الثاني معه في 2007/3/21، كما أعـاد التمسك به أمام محكمة أول درجة بمذكرة دفاعه التي قدمها إليها بتاريخ 2007/3/28، وقبل أن

يقدم الخبير تقريره ولم يتنازل عنه حتى صدور الحكم، وخلص من ذلك إلى عدم سقوط حقه في التمسك به بإنكاره الدين محل النزاع، وأيد الحكم الابتدائي، فيما قضى بعدم سماع الدعوى، وكان استخلاص الحكم لعدم نزول المطعون ضده عن شرط التحكيم استخلاصا سائغاً لا مخالفـة فيـه للثابت بالأوراق، فإن النعي عليه يكون على غير أساس. وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن وإلزام الطاعنة المصاريف مع مصادرة الكفالة. فلهذه الأسباب حكمت المحكمة: بقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعاً، والزمـت الطاعنـة المـصاريف وأمرت بمصادرة الكفالة. رئيس المحكمة الشيخ خليفة بن راشد بن عبد الله آل خليفة وكيل المحكمة على يوسف منصور أمين السر مستشار مستشار مستشار خالد على سند الحماد - محمد نجیب جاد عبد العاطي- سامح مصطفى سامح- د. طه عبد المولى طه

مجلة التحكيم العالمية 2015 - العدد السادس والعشرون