التفاصيل طباعة نسخ

المحكم لا يستمد ولايته من القانون كما هو الحال بالنسبة الى قضاة المحاكم وانما يستمدها من اتفاق الخصوم على تحكيمه، ومن ثم فإن التحكيم يكون مقصورًا على ما تنصرف ارادة المحتكمين الى عرضه على هيئة التحكيم فلا يصح القول في خصوصه بأن قاضي الأصل هو قاضي الفرع.
مفاد المادة 180 من قانون المرافعات ان المحكم لا يملك بنفسه الحكم في شأن بطلان او صحة اتفاق التحكيم الذي منحه سلطة الحكم في النزاع فإذا تمسك أحد المحتكمين ببطلان هذا الاتفاق فإن الخصومة امام المحكم توقف بقوة القانون حتى يصدر حكم نهائي في شأن صحة او بطلان الاتفاق باعتبار ان ذلك مسألة اولية تخرج عن ولايته.

(محكمة التمييز- الدائرة المدنية- الطعن رقم 511- جلسة 2006/2/13م )

............
............
وحيث ان الطعن اقيم على سببين ينعي الطاعن بالشق الأول من السبب الأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والثابت بالأوراق، وفي بيان ذلك يقول ان الحكم رغم
انتهائه الى صحة عقد الاتفاق سند التحكيم الا انه قضى ببطلان حكم التحكيم رقم 3/2001 اتعاب محاماة لتصدي هيئة التحكيم للفصل في دفع المطعون ضده ببطلان هذا العقد رغم ان هذا الدفع من المسائل الفرعية التي تختص الهيئة بالفصل فيها بما يعيب الحكم ويستوجب تمييزه.

وحيث ان هذا النعي غير سديد، ذلك انه من المقرر – في قضاء هذه المحكمة- ان التحكيم عمل قضائي ذو طبيعة خاصة أساسها أن المحكم لا يستمد ولايته من القانون كما هو الحال بالنسبة الى قضاة المحاكم وانما يستمدها من اتفاق الخصوم على تحكيمه ومن ثم فإن التحكيم يكون مقصورًا على ما تنصرف ارادة المحتكمين الى عرضه على هيئة التحكيم فلا يصح القول في خصوصه بأن قاضي الأصل هو قاضي الفرع، وأن مفاد نص المادة 180 من قانون المرافعات ان المحكم لا يملك بنفسه الحكم في شأن بطلان او صحة اتفاق التحكيم الذي منحه سلطة الحكم في النزاع فإذا تمسك احد المحتكمين ببطلان هذا الاتفاق فإن الخصومة امام المحكم توقف بقوة القانون حتى يصدر حكم نهائي في شأن صحة او بطلان الاتفاق باعتبار ان ذلك مسألة اولية تخرج عن ولايته. لما كان ذلك، وكان المطعون ضده قد تمسك امام هيئة التحكيم ببطلان العقد المؤرخ 2001/4/20م والمتضمن شرط التحكيم، وكان الاختصاص ببحث هذا الدفع باعتباره مسألة اولية ينعقد للقضاء العادي صاحب الولاية العامة بالفصل في كافة المنازعات مما كان يتعين معه على هيئة التحكيم ان توقف الفصل في الخصومة لحين صدور حكم نهائي فيه من المحكمة المختصة واذ تصدت له فإن حكمها يكون باطلاً، واذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإن النعي عليه بهذا الشق يكون على غير اساس.

وحيث ان الطاعن ينعي بالشق الثاني من السبب الأول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، اذ ايد الحكم المستأنف فيما قضى به من بطلان حكم التحكيم رغم ان هذا الحكم استند في قضائه الى خروج هيئة التحكيم عن نطاقه على حين انه كان في حدود ما اتفق عليه طرفا العقد المؤرخ 2000/4/20م  المتضمن شرط التحكيم بما يعيب الحكم ويستوجب تمييزه. 

وحيث ان هذا النعي غير مقبول، ذلك ان الثابت من الحكم المطعون فيه أنه اقام قضاءه ببطلان حكم التحكيم لتصدي هيئة التحكيم للفصل في الدفع ببطلان العقد المؤرخ 2000/4/20م والمتضمن شرط التحكيم وهي مسألة اولية تخرج عن اختصاصها ولم يأخذ بأسباب الحكم المستأنف ومن ثم يكون النعي واردًا على غير محل من قضاء الحكم المطعون فيه وغير مقبول.

.........
......... 

الرئيس

فهمي الخياط

الأعضاء 

-عزت عمران       -فتحي محمد حنضل

-محمد وليد الجارحي     -محمود محمد محي الدين

                  تعليق الاستاذ محمد التويجري (محام ومحكم)
                    دراسة حول قاعدة الاختصاص بالاختصاص
                   في ضوء الحكم الصادر في الطعن بالتمييز رقم                                          2004/511 مدني بجلسة 2006/2/13م 

الموضوع:
- البحث في بيان ما اذا كان الدفع بالاختصاص امام التحكيم يعتبر مسألة اولية توقف الخصومة حتى تحكم المحكمة بالاختصاص من عدمه، وهل من شأن ذلك مخالفة (قاعدة الاختصاص بالاختصاص) المقرة في أغلب مراكز التحكيم. 

الرأي:
- من المبادىء التي استقرت في التحكيم (مبدأ الاختصاص بالاختصاص) ومفاده ان هيئة التحكيم هي التي تختص بالنظر فيما اذا كانت مختصة بالنزاع المعروض عليها ام لا؟
- ان مبدأ (الاختصاص بالاختصاص ) يرمي الى تمكين هيئة التحكيم من الفصل في مسألة اختصاصها ولو كان الدفع مبنيًا على عدم وجود اتفاق تحكيم او سقوطه او بطلانه وهو ما يعبر عن عدم جواز هيئة التحكيم بوقف الخصومة الى حين الفصل في مسألة وجود او صحة اتفاق التحكيم من المحكمة المختصة.
- وقد ارست محكمة النقض الفرنسية هذا المبدأ بحكم شهير لما جاء به انه:

كأي جهة قضائية ولو كانت استثن ائية يدخل في سلطة المحكمين وواجبهم التحقق مما اذا كانوا - طبق ًا لنصوص اتفاق التحكيم الذي يتمسك به ذوو المصلحة مختصين بالنظر في النزاع المطروح عليه م- ويكون لهيئة التحكيم هذا الاختصاص ولو دفع امامها بانعدام اتفاق التحكيم او ببطلانه او بسقوطه. 

- والصحيح ان المحك م لكي ينظر ما يعرض عليه من نزاع لا بد له ان يقرر او ً لا اختصاصه بنظره ولو اقتضى هذا البحث في وجود وصحة وبقاء اتفاق التحكيم الذي يستند اليه طالب التحكيم اذ هو يستمد ولايته من ارادة الطرفين، أي من هذا الاتفاق ولهذا فهو يختص بالنظر في مسألة اختصاصه ومبدأ الاخ ت صاص بالاختصاص يشمل ليس فقط ما يتعلق ببطلان اتفاق التحكيم وانما ايضًا ما يتعلق بوجوده وكذا ما يتعلق بتحديد نطاق ولاية هيئة التحكيم او بعبارة اخرى شمول اتفاق التحكيم او عدم شموله للمسائل المطروحة امام هيئة التحكيم.
- وعلى هذا فإنه اذا دفع المحتكم ضده طلب التح كيم بعدم اختصاص هيئة التحكيم بنظر النزاع استنادًا الى بطلان الاتفاق على التحكيم او قابليته للابطال فان هيئة التحكيم تختص بالنظر في مسألة اختصاصها. 

- وقد قنن المشرع المصري هذا المبدأ في المادة(1/22)من قانون التحكيم بالنص على ان: 

تفصل هيئة التحكيم في الدف وع المتعلقة بعدم اختصاصها بما في ذلك الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق تحكيم او سقوطه او بطلانه. 

- وهو ما تنص عليه المادة (2/6) من قواعد الـــ (ICC) :

اذا لم يرد المدعى عليه على طلب التحكيم او اثار دفعًا يتعلق بوجود اتفاق التحكيم او صحته او نطاقه كان لمحكمة ا لتحكيم الدولية من فحص ظاهر الاوراق امكانية الاعتداد بوجود اتفاق التحكيم ان تقرر مواصلة اجراءات التحكيم دون المساس بقبول او سلامة هذه الدفوع وفي هذه الحالة يكون لهيئة التحكيم اتخاذ أي قرار يتعلق باختصاصها فاذا لم تتوصل محكمة التحكيم الدولية الى هذه النتيجة يتم ابلاغ الاطراف ان التحكيم غير ممكن.

- والمادة (1/21) من قواعد مركز القاهرة الاقليمي: 

الهيئة هي المختصة بالفصل في الدفوع الخاصة بعدم اختصاصها وتدخل في ذلك الدفوع المتعلقة بوجود وصحة اتفاق التحكيم.

- وقد اثير امام محكمة استئناف القاهرة دفع بعدم دستورية نص ا لمادة ( 22 ) تحكيم بزعم مخالفته للمواد (165,166) الخاصة باستقلال السلطة القضائية وكذا المادة ( 68 ) الخاصة بحق المواطن في اللجوء الى قاضيه الطبيعي، وذلك على أساس ان النص يفقد هيئة التحكيم استقلالها، اذ يجعل للمحكمين مصلحة شخصية في رفض الدفع بعدم الاختصاص وقد رأت المحكمة ان هذا الدفع غير جدي اعتبارًا منها ان اختصاص هيئة التحكيم بالفصل في اختصاصها لا يخل بحياده ا واستقلالها ولا يجعل الأمر موكو ً لا كلية الى هيئة التحكيم، اذ انها إن فصلت في مسألة لا تدخل في اختصاصها فان حكمها يتعرض للبطلان برفع دعوى البطلان في حكمه ا المنهي للخصومة وان اختصاص هيئة التحكيم باختصاصها يتفادى طرح مسألة اختصاصها على القضاء مما يطيل أمد النزاع وهو ما يتنافى مع اختيار الاطراف للتحكيم وسيلة لحسم خلافاتهم دون اطالة او لدد

(استئناف القاهرة تجار ي/ 7 جلسة 2002/1/8 م في الدعوى رقم 72 لسنة 117 ق تحكيم) . 

- واذا كان سبب عدم الاختصاص هو بطلان الاتفاق على التحكيم لمخالفته للنظام العام فيكون لهيئة التحكيم تحديد مدى تعلق المخالفة بالنظام العام وأثرها في صحة الاتفاق على التحكيم كما يكون لها اذا كان البطلان متعلقًا بالنظام العام ان تنظر في هذا البطلان من تلقاء نفسها ويخضع نظر هذا الدفع بعدم الاختصاص المبني على عدم وجود اتفاق تحكيم او سقوطه او بطلانه لجميع الاحكام التي يخضع لها الدفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم.

- والشاهد في القول ان هيئة التحكيم لا تقضي ببطلان او صحة الاتفاق، اذ هي ليست لها ولاية الفصل في صحة اتفاق التحكيم او ببطلانه فالقاضى لا يملك ان يحكم فى صحة او بطلان القانون الذي يعقد له الولاية في نظر الانزعة المعروضة عليه فقاعدة الاختصاص بالاختصاص تخولها فقط الفصل في الدفع بعدم اختصاصها المبني على عدم وجود اتفاق او سقوطه او بطلانه او عدم شموله لموضوع النزاع دون ان تخولها سلطة الحكم بوجود الاتفاق ذاته او بسقوطه او ببطلانه.

- ولهذا فان هيئة التحكيم تبحث الوجود او الصحة او البطلان من حيث الظاهر للنظر في اختصاصها او عدم اختصاصها، فان ظهر لها وجود الاتفاق وصحته رفضت الدفع بعدم الاختصاص ومضت في نظر الدعوى التح كيمية ولا يكون حكمها برفض الدفع وباختصاصها قابلاً للطعن فيه بدعوى البطلان فورًا، اذ هو حكم يصدر قبل الحكم المنهي للخصومة كلها، بل يطعن فيه بدعوى البطلان مع الحكم المنهي للخصومة كلها. 

- وقد نصت في ذلك المادة (3،5) من الاتفاقية الاوروبية بشأن التحكيم التجاري الدولي لسنة( 1966 ) على ان: 

تكون للمحكم سلطة الفصل في اختصاصه وفي وجوده او صحة اتفاق التحكيم. 

- وفي الحالتين لا يحوز حكم هيئة التحكيم بالاختصاص بعد رفض الدفع او حكمها بعدم الاختصاص بعد قبول الدفع حجية الامر المقضي بالنسبة الى وجود اتفاق التحكيم او صحته او بطلانه او سقوطه او انقضائه. 

- ونرى ان القضاء الكويتي بالحكم الصادر في الطعن رقم (2004/511)مدني بجلسة 2006/2/13م ساير هذا المنهج حيث قرر الآتي: 

ان المحكم لا يملك بنفسه الحكم في شأن بطلان او صحة اتفاق التحكيم الذي منحه سلطة الحكم في النزاع فاذا تمسك أحد المح تكمين ببطلان هذا الاتفاق فان الخصومة امام المحكم توقف بقوة القانون حتى يصدر حكم نهائي في شأن صحة او بطلان الاتفاق باعتبار أن ذلك مسألة أولية تخرج عن ولايته.

وحيث ان المطعون ضده قد تمسك امام هيئة التحكيم ببطلان العقد المؤرخ20/4/2001 م المتضمن شرط التحكيم وك ان الاختصاص ببحث هذا الدفع باعتباره مسألة أولية ينعقد للقضاء العادي صاحب الولاية العامة بالفصل في كافة المنازعات مما كان يتعين معه على هيئة التحكيم ان توقف الفصل في الخصومة ايًا كان وجه الرأي في الدفع بالبطلان لحين صدور حكم نهائي فيه من المحكمة المختصة واذ تصدت فان حكمها يكون باطلا.- فالدفع في الطعن المعروض ببطلان عقد التحكيم ذاته الذي منح هيئة التحكيم سلطة الحكم في النزاع بما يقتضي الفصل في صحة اتفاق التحكيم او بطلانه ولهذا ما كان لهيئة التحكيم ان تتصدى له وليس الدفع بعدم الاختصاص استنادًا الى بطلان عقد التحكيم حيث تختص هيئة التحكيم بالنظر في مسألة اختصاصها (511/2004) آنف البيان لم تخالف فيه محكمة التمييز / - ولذلك فإن ما قضي به في الطعن رقم ( 511 ) قاعدة الاختصاص بالاختصاص المقررة في اليونيسترال وأغلب مراكز التحكيم المؤسسي.
خلاصة:
-1 ان المحكم كي ينظر ما يعرض عليه فى نزاع لا بد له ان يقرر او ً لا اختصاصه بنظره ولو
اقتضى هذا البحث فى وجود وبقاء وصحة اتفاق التحكيم الذي يستند اليه طالب التحكيم اذ هو يستمد ولايته من ارادة الطرفين.
-2 مبدأ الاختصاص بالاختصاص (شمول اتفاق التحكيم او عدم شموله للمسائل المطروحة امام هيئة التحكيم).
-3 اذا دفع المحتكم ضده طلب التحكيم بعدم اختصاص هيئة التحكيم بنظر النزاع استنادًا الى بطلان الاتفاق على التحكيم او قابليته للإبطال فإن هيئة التحكيم تختص بالنظر في مسألة اختصاصها.
-4 ان الدفع بعدم الاختصاص المبني على عدم وجود اتفاق تحكيم او سقوطه او بطلانه يخضع لجميع الاحكام التى يخضع لها الدفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم.
-5 ان هيئة التحكيم لا تقضي ببطلان او صحة الاتفاق اذ هي ليس لها ولاية الفصل في صحة التمسك بوجود الاتفاق او صحته سواء امام هيئة تحكيم اخرى او امام المحكمة حسب الاحوال.

ان الحكم الصادر في الطعن بالتمييز رقم (2004 /511)بجلسة 11/16/2006) المنشور بمجلة القضاء والقانون السنة الرابعة والثلاثون - القاعدة رقم ( 50 ) صفحة رقم ( 300 ) اقام قضاءه على ان المحكم لا يملك بنفسه الحكم في شأن بطلان او صحة اتفاق التحكيم الذي منحه سلطة الحكم في النزاع فاذا تمسك أحد المحتكمين ببطلان هذا الاتفاق فإن الخصومة امام المحكم توقف بقوة القانون حتى يصدر حكم نهائي في شأن صحة او بطلان الاتفاق باعتبار ان ذلك مسألة اولية تخرج عن ولايته فالمطعون ضده في قضية الطعن المذكورة اتفاق التحكيم او ببطلانه فهي تقضي في الدفع بعدم اختصاصها المبني على عدم وجود اتفاق تحكيم او سقوطه او بطلانه او عدم شموله لموضوع النزاع دون ان يخ  ولها سلطة الحكم بوجود الاتفاق او بسقوطه او ببطلانه.
-6 ان هيئة التحكيم تبحث الوجود او الصحة او البطلان من حيث الظاهر للنظر في اختصاصها او عدم اختصاصها فان ظهر لها وجود الاتفاق وصحته رفضت الدفع بعدم الاختصاص وقضت في نظر الدعوى ا ل تحكيمية ولا يكون حكمها برفض الدفع وباختصاصها قاب ً لا للطعن فيه بدعوى البطلان فورًا اذ هو حكم يصدر قبل الحكم المنهي للخصومة كلها، بل يطعن فيه بدعوى البطلان مع الحكم المنهي للخصومة كلها.
-7 اذا صدر حكم من هيئة التحكيم بعدم الاختصاص على اساس عدم وجود اتفاق تحكيم او بطلانه او سقوطه فإن هذا الحكم لا حجية له بالنسبة الى وجود الاتفاق او صحته لا يمنع من تمسك أمام هيئة التحكيم ببطلان العقد المؤرخ 20/4/2001 والمتضمن شرط التحكيم مما كان يتعين على هيئه التحكيم ان توقف الفص ل في الخصومة باعتباره مسألة اولية ينعقد الاختصاص فيها للقضاء العادي صاحب الولاية ولكن هيئة التحكيم تصدت للدفع فإن حكمها يكون باط ً لا ويستفاد من ذلك ان التصدي يكون صحيحًا طبقًا لقاعدة الاختصاص بالاختصاص اذا دفع المطعون ضده بعدم اختصاص هيئة التحكيم بنظر النز ا ع استنادًا الى بطلان شرط التحكيم ويكون لها آنذاك ان تتصدى من ظاهر اتفاق التحكيم دون حاجة الى التعمق في بحث مضمونه وتقضي باختصاصها او عدم اختصاصها، ولكن المطعون ضده في الطعن سالف الذكر دفع ببطلان العقد ذاته الذي منحها سلطة الحكم في النزاع وما كان لها ان تتصدى لهذا الدفع.
- ولذلك فليس هناك مخالفة من الحكم لقاعدة الاختصاص بالاختصاص المقررة في اليونيسترال (قواعد التحكيم التي وضعتها لجنة الامم المتحدة للقانون الدولي ) او غرف التحكيم الدولية ويكون ما قضى به صحيحًا موافقًا لهذه القاعدة.