الخدمات

التفاصيل طباعة نسخ

1- إن اختيار مكان التحكيم يعود للفرقاء سواء في البند أو العقد التحكيمي أو في بداية المحاكمة التحكيمية عند توقيع وثيقة المهمة. وفي حال لم يختر الفرقاء هذا المكان يعـود ذلـك الـى المحكم في التحكيم الخاص غير المنظم (Ad Hoc) وفي التحكيم المؤسسي يعين وفقا لنظام المؤسسة (مثلاً نظام CCI تحدده محكمة التحكيم الدولية) ويبقى مكان التحكيم نفسه قانونيـاً حتى ولو عقدت الهيئة التحكيمية جلسات خارج هذا المكان.

وبالرغم من أن أهمية مكان التحكيم وتأثيره قد إنخفضا في الآونة الأخيـرة فـي التحكـيم التجاري الدولي، كما سنرى في سياق بحثنا، يبقى أن لمكان التحكيم بعض النتائج القانونيـة المهمة: الإستعانة بالقاضي المساند لإكمال تعيين الهيئة التحكيمية أو تمديد مهلـة التحكـيم، مثلاً إختصاص محاكم المقر للفصل في الطعن في صحة القرار التحكيمي، تطبيق القواعـد الآمرة لدولة المقر التي ترعى أصول المحاكمة أو الأساس منعاً لإبطال القرار التحكيمي من قبل محاكم المقر.

2- إن أهمية اختيار مكان التحكيم وتأثيره في المحاكمة التحكيمية تختلف حسب النظرية القانونية التي تعتمد من بين النظريات الثلاث التي ظهرت في الفقه والإجتهاد:

- النظرية الأولى القديمة تعتبر المحكم الدولي كقاضي الدولة تابعاً وخاضعاً للنظام القانوني العائد لمقر التحكيم (Lex Fori) والذي يرعى كافة أوجـه المحاكمـة لجهـة أصـول المحاكمة والقانون الواجب التطبيق على أساس الدعوى.

- النظرية الثانية تعتبر أن التحكيم خاضع لعدة أنظمة قانونية في آن واحد، ومـن ضـمنها قانون المقر وقانون محل أو محلات تنفيذ القرار التحكيمي، بحيث يتوجب على المحكـم أن يراعي هذه الأنظمة عند إصداره القرار التحكيمي، الأمر الذي قد يسبب إشـكالات وتنازعاً بين مختلف القوانين التي ترعى التحكيم.

ولاقي كل من هاتين النظريتين من يؤيدها في العلم والإجتهاد، إذ لا يمكن للمحكم الدولي أن يتجاهل كاملاً النظام القانوني للدولة محل التحكيم أو للدولة المراد تنفيذ القرار التحكيمـي فيها، لأنه عليه إصدار قرار تحكيمي قابل للتنفيذ، كما نصت على ذلك عدة قوانين وأنظمـة مؤسسات تحكيمية دولية، ومنها مثلا نظام التحكيم لدى غرفة التجارة الدولية في باريس.

ولكن إبتداء من سنة 1990 بدأت النظرية الثالثة القائلة بوجود نظام قانوني تحكيمي مستقل عن الأنظمة القانونية لكل دولة – ومنها دولة المقر- تلقى تأييداً في العلم والإجتهاد الدوليين على أساس أن المحكم الدولي خلافاً للقاضي الوطني المقيد بقانونه غير خاضع لأية دولـة معينة وغير ملزم بحماية مصالحها الوطنية.

وكما قال العلامة Bertold Goldman إن المحكمين الدوليين ليس لهم مقر معـين، وإذا كنا نريد أن نعطيهم مقراً فهو العالم بأجمعه".

 وتكرست هذه النظرية بعدة قرارات تحكيمية وقضائية، وسنبحث في أهم تجليات هذا التطور الحديث الذي حصل بالنسبة للنظام القانوني التحكيمي المستقل عن دولة المقر وسائر الـدول التي لها علاقة بالتحكيم في المجال الدولي باستعراضنا المسائل القانونية الآتية:

   1- القانون الواجب التطبيق على أصول المحاكمة التحكيمية.

   2- القانون الواجب التطبيق على أساس النزاع.

   3- النظام العام عبر الدول (Tansnational) أو النظام العام الدولي الحقيقي.

   4- تأثير الـ Anti Suit Injunctions الصادرة، خاصة عن محاكم مقر التحكـيم المحاكمة التحكيمية والتلازم بين الدعوى التحكيمية والدعوى القضائية.

   5- جواز تنفيذ القرار التحكيمي الدولي المبطل في دولة المقر" في دولة أخرى. سیر

أولاً- القانون الواجب التطبيق على أصول المحاكمة التحكيمية:

   إن اختيار الأصول التي ترعى المحاكمة يعود بصورة أساسية للفرقاء، عملاً بمبدأ سـلطان الإرادة، ونظرا لطبيعة التحكيم التعاقدية.

   وفي حال عدم تحديد الأصول من قبل الفرقاء، يعود هذا الأمر للمحكم الذي هو غير ملـزم كما كان سابقا (المادة 2 من بروتوكول جنيف تاريخ 1923/9/24 المتعلق بالبنود التحكيمية التي توجب تطبيق قانون المقر) بتطبيق قواعد مقر التحكيم باستثناء القواعد التي تتعلق بالنظام العـام كواجب مراعاة حق الدفاع وقاعدتي الوجاهية والمساواة بين الفرقاء التي هي أيضاً تشكل قواعـد دولية معترف بها في أكثرية القوانين الوطنية وفي أنظمة مختلف مؤسسات التحكيم.

   وقد كرست معاهدة نيويورك لسنة 1958 المتعلقة بالإعتراف وتنفيذ القرارات التحكيميـة الأجنبية أولوية إرادة الفرقاء على القواعد القانونية لدولة المقر".

ثانياً- القانون الواجب التطبيق على أساس النزاع:

   هنا أيضاً تعطى الأولوية لإرادة الفرقاء الذين لهم حرية مطلقة في تعيين القـانون الواجـب التطبيق وفي حال عدم اختيارهم، إن الحرية أعطيت للمحكم بتحديد هذا القانون وهو غير ملـزم باختيار قانون مقر التحكيم.

   وبصورة خاصة، ونظراً لاستقلالية التحكيم الدولي عن كافة الأنظمة القانونية الوطنية، نرى المحكمين يلجأون الى تطبيق قواعد وأعراف التجارة الدوليـة (Lex Mercatoria) والقواعـد والمبادىء القانونية العامة المعترف بها عبر الدول.

   ومن هذه القواعد على سبيل المثال، القوة الإلزامية للعقود – واجب تفسير وتنفيـذ العقـود بحسن نية – قاعدة الإستوبل (أي عدم جواز التناقض إضرارا بالغير) المكرسة في لبنان بالمـادة 100 من مجلة الأحكام العدلية.

   ونظرا لهذه الإستقلالية، إن المحكم غير ملزم بتطبيق قواعد تنازع القوانين المتبعة في مقـر التحكيم لتعيين القانون الواجب التطبيق، كما ليس له أن يتقيد بقانون مقر التحكيم للفصل بقابليـة الدعوى للتحكيم (Arbitrabilité).

    وهنا يجدر التساؤل عن الحدود الموضوعة لإرادة الفرقاء وحرية المحكم في تعيين القـانون الذي يرعى الأساس.

   فمن جهة أولى، إن المحكم مخول باستبعاد القانون المختار من الفرقاء في حال كان يخالف ما عرف بقوانين البوليس (Lois de police) الصادرة في مقر التحكيم أو في دولة أخرى لهـا إرتباط بموضوع التحكيم خاصة دولة محل التنفيذ، إذ كما أسلفنا إن على المحكم الدولي أن يصدر قراراً تحكيمياً يكون بمنأى عن خطر الإبطال ويكون صالحاً للتنفيذ في دولة غير دولة المقر.

   وبالرغم من وجود هذه القوانين الوطنية الأمرة، يحق للمحكم الدولي إستبعادها إذا كانـت مخالفة للنظام العام عبر الدول الذي يلتزم به المحكم بمعزل عن النظام العام المحلي فـي دولـة المقر، كما سنرى.

   والأمثلة على ذلك نستمدها من قانون مقاطعة إسرائيل في البلاد العربية أو قوانين مقاطعـة كوبا أو إيران التي لم يعترف بها المحكمون كونها مخالفة للنظام العام عبر الدول الـذي يمنـع التمييز الديني أو العنصري والحواجز التي توضع أمام حرية التجارة والتبادل الحر بين الدول.

ثالثا- في النظام العام عبر الدول أو النظام العام الدولي الحقيقي:

   إن النظام العام الدولي الحقيقي يجب أن يسمو على القانون الواجب التطبيق في حال مخالفة هذا الأخير له وهو يستخلص من المبادىء والقواعد والقيم التي تأخـذ بـهـا المنظومـة الدوليـة كالقواعد المانعة للرشوة وللتمييز الديني والجنسي والعنصري والإتجار بالمخدرات وبالأعـضاء البشرية، كما والقواعد الآيلة إلى حماية المتعاقد الضعيف إلخ...

   وأن مؤسسة القانون الدولي أصدرت قراراً سنة 1989، جاء فيه:

  "لا يجوز للمحكم في أي حال تجاهل مبادئ النظام العام الدولي الذي حـصل بخـصوصه توافق واسع في المجتمع الدولي .

 وقد كرس الإجتهاد الدولي، خاصة في فرنسا وسويسرا، وجود نظام عام دولي عبر الدول.

  - قرارا محكمة إستئناف باريس تاريخ 25 أيار 1990 و 10 أيلول 1993 الذي تكلم عـن أخلاقية الأعمال الدولية المكرسة من قبل عدد كبير من الدول.

  - قرار المحكمة الإتحادية السويسرية سنة 1994 بقضية West Land ، جاء فيه:

"بأن الرقابة الواجب ممارستها في سويسرا على القرار التحكيمي يجب أن تتناول النظـام العام عبر الدول أو الكوني (Universal) الذي يتضمن المبادىء الأساسية للقانون التـي تطبق بمعزل عن علاقة النزاع بدولة معينة".

   وبناء على هذه القواعد على المحكم الدولي أن يستبعد القانون الواجب التطبيق حتى ولو أدى ذلك الى عدم إمكانية تنفيذ قراره في البلد المعني.

   فمثلاً، إن القانون الصيني يمنع التحكيم الخاص Ad hoc، وبالرغم من ذلك اعتبر الإجتهاد أنه على المحكمين أن يعلنوا صحة اللجوء الى التحكيم الخاص حتى ولو أدى ذلك الى عدم تنفيذ القرار التحكيمي في الصين، عملاً بالقاعدة العامة المعتمدة في معظم التشريعات الدوليـة التـي توجب إحترام الإرادة التعاقدية التي هي الأساس في التحكيم داخلياً كان أم دولياً.

   ويوجد مثل آخر نستمده من المرسوم الإشتراعي اللبناني رقم 67/34 المتعلق بالتمثيل التجـاري في لبنان، والذي نص في مادته الخامسة على أنه بالرغم من كل إتفاق مخالف تكون محـاكم محـل تنفيذ العقد أي لبنان هي المختصة لبت الدعاوى الناتجة من فسخ العقد، وقد اعتبر الإجتهـاد اللبنـاني أن هذه المادة تمنع اللجوء الى التحكيم، وأن هذه القاعدة تتعلق بالنظام العام اللبناني.

   ولكن بالرغم من ذلك، إن المحكم الدولي اعتبر نفسه مختصا بالنظر في النزاع بين الممثـل التجاري اللبناني والشركة الأجنبية ولا يتقيد بنص المادة 5 من المرسوم الإشتراعي رقم 67/34 وذلك دائماً إحتراماً لإرادة الفرقاء التعاقدية على أن ذلك لا يمنعه من تطبيق القانون اللبناني فـي الأساس في حال اتفق الفرقاء على ذلك، وعندئذ يمكن تنفيذ هذا القرار في بلد الشركة الأجنبيـة وليس في لبنان.

   وقد صدر قرار تحكيمي عن الهيئة التحكيمية التابعة لغرفة التجارة الدولية في القضية رقـم 12193 في سنة 2004 استبعد تطبيق القانون اللبناني المختار من الفريقين لجهة منع اللجوء الى التحكيم، وحكم بالقضية.

  وقد استند هذا القرار الى قرار سابق رقم 8606 تاريخ 1997 في قضية مماثلة، جاء فيـه صراحة:

  "إن المحكم ليس تابعاً لنظام قانوني داخلي، وله الحق في تطبيق مجموعة قواعد عبر الدول" .(Transnational rules)

   وبناء على القاعدة نفسها، لقد أبطل المحكمون الدوليون عقود الوساطة التـي تخفـي دفـع عمولات غير شرعية.

  - يراجع القراران التحكيميان رقم 3913 سنة 1981 ورقم 8891 سنة 1998 الـصـادران عن غرفة التجارة الدولية اللذان أبطلا عقوداً تخفي دفع عمولات غيـر شـرعية لقـاء الإستحصال على عقود تجارية نتيجة لصرف النفـود لـدى المـسؤولين الحكوميين وإفسادهم.

وبهذا الصدد تشير الى مثلين في التشريعين الجزائري والإيراني:

- ففي سنة 1978 منع المشترع الجزائري الوساطة للإستحصال على عقود مـع الدولـة محاربة للفساد.

    وقد حصل نزاع بين الشركة الإنكليزية Hilmarton والشركة الفرنسية OTV، وقد صدر قرار تحكيمي في جنيف أبطل عقد التعاون بين الفريقين للإستحصال على مشروع عائد لمدينـة الجزائر لمخالفته قانون 1978، بالرغم من أن القانون المختـار مـن الفـريقين كـان القـانون السويسري.

   وقد أبطلت المحكمة الإتحادية السويسرية القرار التحكيمي لأنه خالف القانون المختار مـن الفريقين، وطبق القانون الجزائري، حرصاً على منع الوساطات والعمولات غير الشرعية التي قد تخفيها عقود الوساطة، ولاقى القرار التحكيمي تأييداً واسعاً من قبل علماء القانون.

ولكن محكمة النقض الفرنسية صدقت القرار التحكيمي .

- أما في إيران فقد صدر تشريع سنة 1975، ألزم الشركات الاجنبية التـي تتعامـل مـع الحكومة بأن تقدم تصريحاً بعدم دفع أية عمولة أو هبة لمسؤولين حكوميين للإستحـصال على المشروع، وقد أبطل القرار التحكيمي الصادر عن ICC رقم 3916 العقد القائم بين فريق إيراني وآخر يوناني وخاضع للقانون الفرنسي، لأن هذا العقـد مـخـالف للقـانون الإيراني.

   وهذه القرارات تثبت أن المحكم الدولي يستبعد تطبيق القانون المختار من قبل الفرقاء ويطبق قانوناً آخراً حفاظاً على النظام العام الدولي الحقيقي.

رابعاً- تأثير ألـ Anti Suit Injuctions الصادرة عن محاكم مقر التحكـيـم والـتـلازم بـين الدعوى التحكيمية والدعوى القضائية العالقتان في مقر التحكيم:

1- في العقود التي تبرم مع الدولة قد تلجأ هذه الأخيرة بعد أن قبلت التحكيم الـى إصـدار قرار من محاكمها أو من محاكم مقر التحكيم يرمي الـى تعليـق أو وقـف المحاكمـة التحكيمية لأسباب تعود الى مصالح الدولة المعنية.

والأمثلة على ذلك نجدها بصورة خاصة في القضيتين التاليتين

   - Hubco في الباكستان.

  - Copel في البرازيل.

وبالرغم من ذلك استقر الإجتهاد التحكيمي الدولي على وجوب متابعة المحكمين النظ في الدعوى وتجاهل هذه القرارات، ذلك أن احترام إرادة الفرقاء وعدم التخلـف عـن إحقاق الحق يشكلان قواعد وقيم تدخل ضمن النظام العام عبر الدول الذي يمتاز علـى قرارات بعض الدول أكانت دول محل التحكيم أو دول يجري التنفيذ على أراضيها.

2- أما في حال وجود دعويين في مكان التحكيم الأولى تحكيمية والثانية قضائية بين نفـس الفرقاء، فهل يتوجب على المحكم الدولي وقف السير بالمحاكمة إنتظاراً لصدور القرار القضائي، كما يرى أصحاب النظرية القديمة عن وجوب التقيد بالنظام القانوني في مقر التحكيم أم لا؟

فقد استقر العلم والإجتهاد على عدم التوقف عن السير بالمحاكمة التحكيمية وفقاً لقاعـدة Competenz-Competenz المكرسة في معظم قوانين التحكيم.

خامساً- تنفيذ القرار التحكيمي الدولي المبطل في مكان التحكيم في بلد آخر:

   إن معاهدة نيويورك لسنة 1958 ربطت تنفيذ القرار التحكيمي بصحته في بلد المقر أو فـي البلد الذي طبق قانونه (المادة 5-1-هـ).

    وبالرغم من هذا النص تراجع في السنوات الأخيرة الأثر الدولي للإبطال، بحيـث الإجتهاد خاصة في فرنسا وأميركا أن القرار التحكيمي المبطل في مقر التحكيم يمكن تنفيذه فـي بلد آخر، لأنه لا يدخل ضمن النظام القانوني لبلد المقر، بل هو قرار مستقل عن كافـة الأنظمـة القانونية الوطنية، كما أسلفنا.

- تراجع بهـذا الـصدد القرارات الصادرة فـي قـضايا Norsolor و Hilmarton وChromalloy و Putrabali

وقد جاء في قرار محكمة النقض الفرنسية بقضية Hilmarton:

"إن الحكم التحكيمي الصادر في سويسرا هو حكم تحكيمي دولي ليس مـدغماً في النظـام القانوني لهذا البلد، وبالتالي فإن وجوده يبقى قائماً رغم إبطاله، وبالتالي الإعتراف به لـيس مخالفا للنظام العام الدولي".

   وفي قضية Chromalloy أعطت محكمة استئناف باريس صيغة التنفيذ في فرنسا لقـرار تحكيمي صدر في مصر وأبطلته محكمة استئناف القاهرة.

   وقد أعطته أيضاً محكمة مقاطعة كولومبيا في الولايات المتحدة الصيغة التنفيذية.

   ان جميع هذه الحلول تثبت وتؤكد الإتجاه الحالي بعدم ربط التحكيم الدولي بمكان التحكيم.