خصومات معينة يجوز فيها التحكيم دون غيرها؟ وما هو يتعلق بالحكم ونظراً لأن أركان العقد معروفة وهي العاقدان والصيغة المعبرة عن العقد. ومحل التحكيم الأمر المتنازع فيه، وعليه سوف نتناول أركان التحكيم تباعاً. الشروط المرتبطة بالأشخاص المحكمين
الأشخاص المحكمين هم كل من المحكم والمحتكم إليه ولكل شروطه.
الشروط المرتبطة بالمحتكم
يمثل أحد أطراف عقد التحكيم، ويعتبر رضاه المثبت لولاية الحكم النظر النزاع، لذا يجب أن تكون عبارته معتبرة ومؤيدة شرعاً فيجب أن توافر فيه أهلية التصرف، إلى جانب ذلك فإن المحتكم إما أن يكون مدعياً أو مدعى عليه أو محكوم له أو عليه.
الأهلية: إن أي إتفاق تحكيمي بشكل عقداً، وإن الرضا فيه لا يكون صحيحاً إلا بشرطين، أن لا يكون مشوياً بعيب وفقاً لما تم ذكره سابقاً وأن يكون صادراً عن أشخاص متمتعين بالأهلية القانونية المطلوبة لكل نوع من انواع العقود" ويشترط في المحتكم البلوغ والعقل وهذا شرط صحة جميع التصرفات فلا يصح تحكيم الصبي غير المميز والمجنون لإنعدام أهلية التصرف عند كل منهما بإنعدام العقل، وإذا أبرم غير المميز أو المجنون عقد التحكيم فإن تصرفه يكون باطلاً، ولا يرتب أثراً)، وإذا حكم المحكم بناءً على تحكيمه لا يصح حكمه لعدم الولاية. وبصح تحكيم الصبي المميز المأذون له صلحه يصح و خصومته وتصرفاته في حدود الإذن، إلا إذا كان تحكيمه يضر بغرمائه فلا بد من رضاهم لنفوذ حكم المحكم في مواجهتهم". وأن المحكم يقتضي يتطلع بالمزايا نفسها التي يقتضي أن تكون للقاضي وأن يداوم على التحلي بها طيلة الدعوى التحكيمية ويقتضي أ يكون القاضي، وبالتالي المحكم وفقاً لأحكام المجلة ذكراً بالغاً، حكيماً، حراً، مسلماً وعادلاً، كما يقتضي أن تكون له الصفات التي تخوله الشهادة، بالتالي لا يمكن أن يعين حكماً كل من المرأة و القاصر والعبد والمسيء والفاسق، ووفقاً للنظرية السائدة، فإنه ليس بالإمكان تعيين غير المسلمين حكاماً، وهذا التوجه مستوحى من الآية القرآنية الكريمة التي تقول (ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلاً) الأمر الذي يعني ؟ أن غير المسلم لا يمكه أن يكون وصياً على مسلم، ويدخل في نطاق ذلك وصاية المحكم على الفرقاء، ووصاية الزوج على زوجته، وهذا التوجه الغالب يعتبر ا أن هذا السبب الذي سمح الإسلام به بزواج مسلم من كتابية دون أن يسمح بزواج مسلمة من کتابی
وعندما يكون المحكم مسلماً يقتضي أن يكون عالماً في الشريعة أو على الأقل له ثقافة إسلامية واسعة وهذا الشرط مفيد لتأمين الصحة والفاعلية للتحكيم، حتى لا يكون القرار التحكيمي مخالفاً للشريعة وللنظام العام الإسلامي ولكنه ليس إلزامياً إذ أن هناك إتجاهاً معاكساً ويرتكز على الآية القرآنية القائلة (وإن خفتم شقاق بينهما فأبعثوا حكماً . أهله وحكماً من أهلها) فهذا الإتجاه يسمح بأن يعهد بالتحكيم إلى محكمين غير مسلمين، حيث يمكن التحكيم في حالة ما إذا كانت الزوجة غير مسلمة، وأن يقع خيارها على محكم غير مسلم، لأنه ليس هناك في النص القرآني الوارد أعلاه أي إستثناء فيما يتعلق بتطبيق هذه القاعدة على غير المسلمين، وبالتالي فإن القرار التحكيمي يصدره في هذه الحالة حكمان مسلم وغير مسلم، وهذه النظرية ترى أنه ليس هناك أي نص يمنع تحكيم غير المسلمين المنتمين إلى دين سماوي كتابي بل هناك نص صريح يجيز لهم ذلك.
وطبقاً لهذه النظرية بخصوص إسلامية الحكم فيما يتعلق بالتحكيم في الخارج أي خارج ديار الإسلام للفرقاء المسلمين المقيمين في الخارج، إذ أن يختاروا محكمين غير مسلمين وهذه النظرية تجيز هذا الإستثناء بالقياس مع الآية القرآنية التي تجيز للمسلم المقيم في الخارج وهو على فراش أن يستعين في وصيته بشاهدين من المسلمين أو من غيرهم، وهذا الإستثناء المعتمد في القرآن الكريم والذي يعتمد على حالة الضرورة الملحة يمكن إعتماده للتحكيم الحاصل في الخارج.
تحكيم الوكيل ذهب الإمام السيوطي في الأشباه والنظائر إلى أنه يصح تحكيم الوكيل إذا أذن له الموكل لأن الوكالة ولاية قاصرة ومستفادة من الإذن وفي حدوده، فإذا أذن الموكل للوكيل بإجراء التحكيم صح ونفذ حكم الحكم في مواجهة الموكل ولا تكفي الوكالة العامة لإجراء التحكيم بل لا بد من النص على توكيل الموكل بإجراء التحكيم، فإذا إختصم الوكيل بالبيع مع المشتري في عيب في المبيع وكان العيب مما يحلان مثله، فقضى المحكم برده على الوكيل لم يلزم الموكل إلا أن يرضى بالتحكيم كما ذكرنا، ولا يشترط في المُحتكم الإسلام حيث يصح تحكيم الذمي والمعاهد والمستأمن للمسلم ولغير المسلم عند الحنفية الأهلية كل الشهادة عليهم ) تحكيم المرتد عند أبي حنيفة موقوف على إسلامه، فإن مات أو قتل على الردة أو قضى الحاكم بالحاقه بدار الحرب بطل تحكيمه وجميع تصرفاته فإن أسلم صحت جمعيها وقد نقل الحموي في شرح الـ ح الأشباه عن الوالجي قوله: (تصرفات المرتد على أربعة أوجه: نافذ بالإتفاق كقبول الهبة والإستيلاء و تسليم الشفعة والطلاق والحجر على عبده المأذون، وباطل بالإتفاق كالنكاح والذبائح والإرث وموقوف بالإتفاق كالمعارضة مع المسلم، وما إختلفوا في تتوقع كالبيع والشراء والعتق والتدبير والكتابة والوصية و قبض الدين، عند الإمام هذه التصرفات موقوفة إن أسلم نفذ حكمه، وإن قتل أو مات على الردة أو قضى القاضي بالحاقه بدار الحرب بطل، و عندهما ينفذ إلا أن عند أبي يوسف ينفذ كما من الصحيح متى تعتبر تبرعاته من جميع المال وعند محمد تنفذ كما تنفذ من المريض حتى تعتبر من الثلث.
الشروط في المحكم (المحتكم إليه):
هو الشخص الذي يمنحه المتخاصمان حق الفصل في نزاعهما، ويشترط فيه بالإضافة إلى أهلية التعاقد شروطاً خاصة منها ما يتعلق بصلاحيته ومنها ما يرتبط بصحة ولايته.
صلاحية المحتكم إليه: إشترط معظم الفقهاء أن يكون المحكم أهلاً لولاية القضاء، لأن المحكم كالقاضي) وذكر عن بعض الحنابلة أن الصفات الواجب توافرها في القاضي المولى لا تشترط في المحكم أساس هذا القول أن التحكيم من باب الوكالة لا الولاية، والوكيل لا يشترط فيه ما يشترط في القاضي المولى أما الشافعية فاشترطوا فيه ما يشترط في القاضي لتعلق عمله بفعل القاضي كما في أمينة.
البلوغ والعقل: يشترط لصحة حكمه أن يكون بالغاً عاقلاً شأن القاضي المولى إذ بإجتماعهما يتعلق التكليف وعليه لا يصح تحكيم الصبي غير المميز ولا المجنون والمعتوه لعدم التمييز، لأنه لا يمكنهم الحكم بالعدل الذي أوجبه الله سبحانه وتعالى وهؤلاء رفع عنهم التكليف فلا ولاية لأحدهما على نفسه، فأولى به أن لا يكون له على غيره، فإذا حكم الخصمان صبياً أو مختل العقل(9) لا يصح تحكيمه وإذا قضى لا ينفذ حكمه وإن أصاب الحق لعدم تحقق شرطه ولا يكتفى بالعقل المشترط في التكليف بل لابد أن يكون صحيح التمييز جيد الفطنة بعيداً عن الشهوة والغفلة، يتوصل بذكائه إلى حل ما أشكل وفصل ما أعضل وبجانب الشروط التي ذكرناها آنفاً فيشترط أن يكون أهلاً للحكم وقت التحكيم ووقت الحكم بمعنى إذا زالت أهليته أثناء التحكيم زالت عنه صفة المحكم ولا تجوز له متابعة النظر بالتحكيم وإشترط الجمهور أن يكون المحكم معلوماً، قلو حكم الخصمان أول من يدخل المسجد مثلاً لم يجز بالإجماع لما فيه من الجهالة إلا اذا رضوا به بعد العلم فيكون حنيئذ تحكيماً لمعلوم.
العدالة: إختلف العلماء رحمهم الله في رسم حدود صفة الإنسان والعدل، فذهب المالكية والحنابلة إلى أن العدل هو : من لم يرتكب كبيرة ولم يصر على صغيرة وإجتنب ما يخل بمروءة أمثاله وقد أخرج النووي صفة المروعة من العدالة وجعلها منفردة كما فعل الحنفية (٢) وقيل: العدل: من لم تغلب معاصيه على طاعاته وذهب متأخر و الحنفية إلى أن العدالة ليست إلا كون حسنات الرجل أكثر من سيئاته، فرق الفقهاء : بین تحديد الكبيرة وصنفوا بعض المعاصي في الكبائر وبعضها في الصغائر. العدل من لا يظهر عليه الفسق، فمن كان فاسقاً ظاهر الفسق لا يكون عدلاً، جاء به بعض الفقهاء من تعريف للعدالة لأنهم بنوا تعريفهم على جعل الذنوب كبائر وصغائر ولم يتفقوا على حدودها، لذلك فإنه من غير المتفق عليه أن هناك ذنوباً كبيرة، وذنوباً صغيرة، لأن مخالفة أمر الله تعالى ،كبيرة، أما ما جاء في الأحاديث عن ذنوب بأنها كبائر فإن المراد التشديد على النهي عنها، وإلا فإن هناك ذنوباً كشهادة الزور، جاءت النصوص بأنها كبيرة، ولم ترد النصوص بأن قطاع الطرق مرتكبو كبائر، ولم يرد نص على أن الكذب على رسول الله " " من الكبائر، لذلك فإنه لا . حد للكبائر والصغائر ، لذلك كان الأولى في تعريف العدل أن يقال هو من " منزجراً عما يعتبره الناس خروجاً . عن الإستقامة، ومن كانت هذه حاله كان عدلاً، لأنه ممن ، قام في النفوس أنه مستقيم، أما من عرف بالجرأة على الحرام، والمباهاة بالمعصية، وكان غير مبال بها، أو معروفاً بعدم الإستقامة، كان فاسقاً، فالعدل يقابله الفاسق والعدالة يقابلها الفسق .
رأي المذاهب في شرط العدالة:
ذهب المالكية والشافعية والحنابلة والحنفية في رواية، إلى إشتراط العدالة فلا بد أن يكون متولي منصب التحكيم عدلاً ولا يجوز أن يكون فاسقاً، فإن تولى مقاليد التحكيم فاسق أثم ،موليه، وبطلت أحكامه ولا تنفذ لنقصان أهليته والقدح في شخصيته، لعدم تمام عدالته .
وذهب الأحناف في رواية أخرى عنهم أنهم يجيزون تقليد الفاسق ولاية القضاء مع الكراهية وقد حكي عن الأصم من المعتزلة أنه قال: يجوز أن يكون القاضي فاسقاً، لما روي عن النبي " "، أنه قال سيكون بعدي أمراء، يؤخرون الصلاة عن أوقاتها، فصلوها لوقتها وأجعلوا صلاتكم معهم . حسبة ويلاحظ رأي الأحناف في الرواية التي تقول بأنهم يجيزون تقليد الفاسق القضاء مع الكراهة، بأنهم منعوا كل محدود بحد قذف من تولي القضاء فإنهم بذلك يتفقون مع قول الجمهور لأن كل من لا تقبل شهادته لا تجوز ولايته جرياً على قولهم: من تقبل شهادته تجوز ولايته، أما أبوبكر الأصم المعتزلي فإن إبن قدامة قد أسقط أي إعتبار لرأيه، و بعد أ بعد أن أورده أي الأسم : ناقشه بقوله: ولنا قول الله تعالى : (يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا) فأمر بالتبين عند قول الفاسق، ولا يجوز أن يكون الحاكم. لا يقبل قوله ويجب التبين عند حكمه ولأن الفاسق لا يجوز أن يكون شاهدان فلئلا يكون قاضياً أو حكماً أولى، فأما الخبر، فأخبر بوقوع كونهم أمراء، لا بمشروعية النزاع، في صحة توليه لا في وجودها) وعليه فإن العدالة شرط لازم في صحة تولية الحكم، فلا يكون الحكم إلا من أهل العدالة، لأن الشرع إشترط العدالة في الشهود وأشهدوا ذوي عدل منكم ومن باب أولى أن يشترط فيمن ينظر في أقوال الشهود، وأحوال الدعوى كلها.
الإجتهاد في علوم الشرع:
وقع الخلاف بین العلماء في ضرورة شرط الإجتهاد في المحكم من
۱- درجة الإجتهاد.
٢- أصل الشرط.
وللعلماء في هذه الجهة قولان:
أن يكون الحكم قد بلغ درجة الإجتهاد المطلق:
القول الأول: ذهب هذا الفريق من العلماء إلى إشتراط أن يكون من يتولى منصب القضاء قد حاز درجة الإجتهاد المطلق بمعنى أن يكون محيطاً بأهلية إستنباط الأحكام من مصادر التشريع وقد تكلم الفقهاء في حدود تحقيق مرتبة الإجتهاد المطلق، وجمعها إبن قدامة في المغني، فقال: (شرط الإجتهاد معرفة ستة أشياء: الكتاب والسنة والإجماع والإختلاف والقياس ولسان العرب ثم فصل القول في بيان المراد فقال: فأما الكتاب: فيحتاج أن يعرف منه عشرة أشياء الخاص والعام، والمطلق والمقيد، والمحكم والمتشابه، والمُجمل والمفسر، والناسخ والمنسوخ في الآيات المتعلقة بالأحكام، وذلك نحو خمسمائة، ولا يلزم معرفة سائر القرآن. أما السنة: فيحتاج إلى معرفة ما يتعلق منها بالأحكام دون سائر الأخبار، من ذكر الجنة والنار، ويحتاج أن يعرف منها ما يعرف من الكتاب، ويزيد معرفة التواتر، والآحاد، والمرسل والمتصل والمسند والمنقطع، والصحيح، والضعيف ويحتاج إلى معرفة ما أجمع عليه وما إختلف عليه ومعرفة القياس وشروطه وأنواعه وكيفية إستنباط الأحكام). أن يكون الحكم عالماً فقيهاً:
القول الثاني: أصحاب هذا القول من العلماء لم يشترط أن يكون القاضي مجتهداً، وإنما لا بد أن يكون عالماً قادراً على إنزال الحكم الشرعي على الواقعة المطروحة في الدعوى القائمة وإلى هذا ذهب بعض العلماء المالكية والشافعية، فقال العلامة الدردي: لا يستحق القضاء شرعاً إلا من كان فقيهاً أي عالماً بالأحكام الشرعية التي ولي القضاء بها، ولو كان مقلداً لمجتهد عند وجود مجتهد مطلق (۲) وليس من شروط الإجتهاد أن يكون مجتهداً في كل المسائل، بل من عرف أدلة مسألة وما يتعلق بها فهو مجتهد فيها، وإن جهل غيرها كمن يعرف "الفرائض" وأصولها، ليس من شروط إجتهاده فيها معرفته بأحكام البيع، ولا بأحكام المعاهدات.
ولذلك ما من إمام إلا وقد توقف في مسائل، وقيل: من يجيب في كل مسألة فهو ،مجنون، وإذا ترك العالم لا أدري صيبت مقالته .
أصل الشرط:
هذا وقد ذهب فريق من العلماء إلى عدم إشتراط العلم أصلاً فلم يشترطوا أن يكون متولي منصب القضاء مجتهداً مطلقاً لا مجتهد مذهب ولا حتى مجتهد مسألة وأجازوا صحة تولي قضاء المقلد، بل والعامي وإلى هذا الحنفية(٤) أما بقية علماء الأمة فقد جعلوا العلم المطلوب أصلاً ذهب جمهور في جواز تولي منصب القضاء وإختلافهم في درجة العلم المطلوب لا يخل بقولهم المستنبط من الشرع عن تولي الجاهل منصب القضاء. والواقع أنه كيف يكون الجاهل الذي لا يعرف في العلم حكماً الناس في الحقوق والدماء والأموال والفروج (۹) فيلاحظ أن الحجج في ذلك جاءت أكثر ضعفاً رأيهم، لأنهم أجازوا ذلك لتوقيف الفصل في من الخصومات على قضائه، وكيف يتصور عقلاً وشرعاً قيام الجاهل بواجبات القضاء فضلاً مخالفة هذا الرأي لنصوص الشرع، فعن بريدة رضي عنه قال: قال رسول الله ": القضاة ثلاثة إثنان في النار وواحد في الجنة
١- رجل علم الحق فقضى به فهو في الجنة.
رجل عرف الحق فجار في الحكم فهو في النار. ورجل قضى للناس على جهل فهو في النار. فالأول هو القاضي الذي يحكم بالشريعة والثاني هو ذاك القاضي
يحكم بالقوانين الوضعية ويترك الحكم بما أنزل الله تعالى، والثالث هو الجاهل العامي، الذي لم يحصل من العلم والإدراك شيئاً والواقع أن تولية عامة، ويحكم قضايا الناس عامة، فإذا لم تقبل منه الشهادة فالقضاء أولى.
الأحناف: إشترطوا البصر والكلام ولم يشترطوا السمع
الشافعية: إشترطوا البصر والنطق والسمع
المالكية: قال في بداية المجتهد: (لا خلاف في مذهب مالك: أن السمع والبصر والكلام، مشترطة في إستمرار ولايته، وليس شرطاً في جواز ولايته، وذلك أن من صفات القاضي في المذهب ما هي شرط في الجواز (فهذا إذا ولي عزل وفسخ جميع ما حكم (به ومنها ما هي شرط في الاستمرار وليست شرطاً في الجواز (فهذا إذا ولي القضاء ،عزل، ونفذ ما حكم به إلا أن يكون جوراً) ومن هذا الجنس عندهم هذه الثلاث صفات) (٤) وقال الدردير: ويجب أن يكون سميعاً بصيراً متكلماً ووجب عزل أعمى أو أصم أو أبكم ولو طرأ عليه بعد توليته، ونفذ حكمه، وإن وقع صواباً، والخلاصة ما كان يجب على الفقهاء الأعلام أن يبحثوا المسألة بقياس القضاء على الشهادة، لأنه قياس مع الفارق، هو واضح، لذلك فهم مطالبون بالدليل الشرعي على ما ذهبوا إليه جميعاً، سواء من قالوا بالجواز ام بعدم الجواز والواقع أنه مع توفر الوسائل البصرية والسمعية الحديثة وتطور المنتجات الطبية في هذا المجال تجعل من إشتراطات القضاة القدامي رحمهم الله ، في غير محلها حيث يمكن أن يكون القاضي غير بصير ويستطيع أن يحكم بفضل تطور وسائل الكتابة العصرية وغيرها (كنظام برايت) من وسائل السمع التي تطورت في الحياة العصرية بشكل مذهل بحيث تجعل من الأعمى والأبكم والأصم قادراً على قيادة دفة التحكيم.