التفاصيل طباعة نسخ

التدابير التحفظية والوقتية

   ونخلص مما سبق إلى أنه في ظل القانون الأردني يستطيع الأطراف اللجوء إلى المحكمة لاتخاذ التدابير التحفظية ،والوقتية قبل رفع الدعوى، شريطة أن يكون الإجراء الوقتي أو التحفظي المراد اتخاذه في شأن نزاع متفق بشأنه على التحكيم التجاري الدولي مما يدخل في اختصاص المحاكم الأردنية، فتختص المحاكم الأردنية بالإجراءات الوقتية والتحفظية التي تتم داخل المملكة دون أن تتعداها إلى خارجها.

   وهنا يرد سؤال مؤداه ما هو الحل إذا قام القاضي الأردني قبل رفع الدعوى باتخاذ إجراء وقتي أو تحفظي؟ هل يبقى هذا الإجراء قائماً إلى ما لا نهاية أم يسقط بعد مرور فترة من الوقت؟ ولعل ما يثير هذا التساؤل ما نصت عليه المادة (152) من قانون أصول المحاكمات المدنية التي جاء فيها :

"1- إذا صدر قرار بإيقاع الحجز الاحتياطي أو المنع من السفر أو باتخاذ أي إجراءات احتياطية أخرى قبل إقامة الدعوى، يجب على الطالب أن يقدم دعواه لأجل إثبات حقه خلال ثمانية أيام من اليوم التالي لتاريخ صدور ذلك القرار، وإذا لم تقدم الدعوى خلال المدة المشار إليها يعتبر القرار الصادر بهذا الشأن كأنه لم يكن، وعلى رئيس المحكمة أو من ينتدبه أو قاضي الأمر المستعجل اتخاذ ما يلزم من إجراءات لإلغاء مفعول ذلك القرار.

2- إذا أسقطت الدعوى وفقاً لأحكام هذا القانون، وكان قد صدر فيهـا قـرار بإيقاع الحجز أو منع السفر أو أي إجراء احتياطي ،آخر، ولم تجدد خلال ثلاثين يوماً من تاريخ إسقاطها ، فعلى المحكمة أن تتخذ ما يلزم من إجراءات لإلغاء مفعول ذلك القرار" ، فكيف نوفق بين هذا النص والحجز التحفظي الذي يمكن أن تتخذه المحكمة قبل نظر هيئة التحكيم النزاع؟

   حاول جانب من الفقه (د . بريري، 1998 ، ص (162) الإجابة عن هذا السؤال، حيث ذهب إلى أن توقيع حجز تحفظي بأمر قاضي التنفيذ يستوجب رفع دعوى ثبوت الحق وصحة الحجز خلال ثمانية أيام من توقيع الحجز، فأمر ثبوت الحق يتعلق بموضوع النزاع المفترض أنه معروض على التحكيم مما يعني لزوم طلب وقف السير في الإجراءات أمام المحكمة لحين صدور حكم التحكيم، ويمتنع على القضاء النظر في الموضوع إعمالاً للأثر المانع لاتفاق التحكيم والذي أصبح منصوصاً عليه في المادة (13) من قانون التحكيم المصري التي تنص على أنه (1) يجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم أن تحكم بعدم قبول الدعوى إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل إبدائه أي طلب أو دفاع في الدعوى. (2) ولا يحول رفع الدعوى المشار إليها في الفقرة السابقة دون البدء في إجراءات التحكيم والاستمرار فيها أو إصدار حكم التحكيم، والذي كان يتعين إعماله تنفيذاً لاتفاقية نيويورك (المادة (3/2 في حالات التحكيم الخاضعة للاتفاقية (د. راشد، 1984، ص 462).

   ويرى الباحث وبحسب النصوص الموجودة في التشريع الأردني في قانون التحكيم وقانون أصول المحاكمات المدنية أن هنالك فراغاً تشريعياً يستوجب إيجاد حل بخصوص التحكيم بحيث إن أي إجراء وقتي أو تحفظي يؤخذ في هذا الشأن يكون على طالبه أن يقدم للمحكمة ما يثبت وجود اتفاق للتحكيم وبالسير في إجراءات التحكيم وبدء هذه الإجراءات سواء أكان ذلك في طور التعيين من قبل الأطراف أم من قبل المحكمة، فإذا اقتنعت المحكمة بضرورة الحجز كان عليها أن تصدر قرارها وذلك بوضع مدة للحجز كأن تكون مدة نظر النزاع من قبل هيئة التحكيم والفترة اللاحقة لصدور الحكم (30) يوماً إذا صدر لصالح طالب الحجز، وذلك حتى تفوت الفرصة للطعن في الحكم ويستطيع المحكوم له وطالب الحجز القيام بإجراءات التنفيذ.

   وهذا مقترح للمشرع للتعديل، ولكن وبحسب النصوص الحالية لا يمكن الأخذ بالرأي الفقهي المصري، بسبب عدم وجود ما يخول الطرف رافع الدعوى الطلب بوقف سير الدعوى من المحكمة في القانون، فالمادة (13) من التحكيم المصري توجب على الطرف المدعى عليه أن يتمسك باتفاق التحكيم وأن تحكم المحكمة بعدم قبول الدعوى وفي القانون الأردني يكون الحكم برد الدعوى كما جاء في المادة (12) (التي تنص على أنه أ - على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم أن تحكم برد الدعوى إذا رفع المدعى عليه بذلك قبل الدخول بأساس الدعوى. ب - ولا يحول رفع الدعوى المشار إليها في الفقرة (أ) من هذه المادة البدء في إجراءات التحكيم أو الاستمرار فيها أو إصدار حكم تحكيم ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك).

   وبالتالي يتضح أنه لا يوجد نص يسعفنا في هذه الحالة إلا الاجتهاد والرجوع إلى المصادر الاحتياطية في القانون المدني والأخذ بقواعد العدالة كمصدر احتياطي عند غياب النص الصريح والأخذ بالحل المقترح السابق ذكره للتعديل.

   وبعد أن فرغنا مما تقدم بقي لنا أن نتعرض للأمر الثاني، وهـو عـن مـدى اختصاص القضاء (سلطة القضاء باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية بعد طرح النزاع على هيئة التحكيم، ويلاحظ أن اتخاذ الإجراءات الوقتية أو التحفظية أساسها الاستعجال وتفادي خطر التأخير، ويختص القاضي بهذه الإجراءات وفقاً للقانون الإنجليزي بشرط عدم استطاعة الهيئة أو المؤسسة التحكيمية اتخاذها والقيام بها، وبديهي أن اختصاص القاضي بها ما دامت الخصومة التحكيمية لم تتعقد ولم تشكل هيئة التحكيم بعد، أما بعـد تشكيل الهيئة فإن الاختصاص مشروط باستنفاذ الطرق التي حددها الأطراف للقيام بها، مشار إليه عند Nigel)

The English court's assistance to overseas arbitration_ Blackaby (vol. 13 no. 4- 1997)

muddy waters in the arbitration Act, 1996, Arbitration international, P431)

   أتى قانون التحكيم الأردني بحكم مؤداه اختصاص هيئة التحكيم إذا اتفق الأطراف على أن يكون لها هذا الاختصاص في أن تأمر أياً من الطرفين سواء من تلقاء نفسها أو بناءً على طلب الطرف الآخر باتخاذ ما تراه ضرورياً من تدابير مؤقتة أو تحفظية وأن تطلب من الطرف الذي يطلب اتخاذ هذه التدابير تقديم ضمان مناسب (م23)

   ويجوز لهيئة التحكيم متى توافرت شروط معينة كاتفاق طرفي التحكيم وتقديم ضمان كافٍ لتغطية نفقات التدبير أن تتخذ أي إجراء مؤقت أو تحفظي تقتضيه طبيعة النزاع .

   ولكن ماذا لو اتفق الأفراد على أن يكون للمحكمة وحدها إصدار الأوامر الوقتية والتحفظية؟ هذا من جهة، ومن جهة أخرى ماذا لو اتفق الأطراف على أن يكون لهيئة التحكيم وحدها إصدار مثل هذه الأوامر ؟

  يبدو واضحاً أن الإجابة عن الشطر الأول من التساؤل سهلة حيث نص القانون الأردني على أن لهيئة التحكيم أن تتخذ ما تراه من تدابير عند اتفاق الأفراد على ذلك، أما إذا لم يتفقوا فإن الاختصاص يبقى للمحكمة كما هو مفهوم من نص المادة (8) ومن باب أولى إذا كانوا قد اتفقوا على اختصاص المحكمة فقط باتخاذ مثل هذه الإجراءات.

   أما الإجابة عن الشطر الثاني فيما إذا كان الأطراف اتفقوا على أن يكون لهيئة التحكيم وحدها إصدار مثل هذه الأوامر ، فقد انقسم الفقه إلى اتجاهين:

   الاتجاه الأول: يرى بعض الفقه .د. أبو الوفا، 1987، ص 136 ود. الجمال وآخرون،1998، ص204، ود. بريري 1998، ص156 أنه إذا نص الاتفاق على التحكيم صراحة على أن التحكيم يشمل المنازعات الموضوعية والمنازعات المستعجلة فإنه يكون من الواجب احترام هذا الشرط، ولكن حتى في حالة الاتفاق الصريح على اختصاص هيئة التحكيم بنظر المسائل المستعجلة، فإن القضاء المستعجل يختص بنظر تلك المنازعات، إذا لم يكن من الميسور مثلاً على هيئة التحكيم أن تفصل على الفور فيها لسبب يتصل بتشكيلها ، أو لأي سبب جدي آخر، وحتى في حالة اتفاق الأطراف على منع قاضي الأمور المستعجلة من إصدار القرار واقتصارها على هيئة التحكيم فإن هذا المنع لا ينفي عندئذ اختصاص القاضي باتخاذ الإجراءات والتدابير الوقتية والتحفظية، إذا كان هنالك خطر داهم لا يجدي لتفاديه الالتجاء إلى هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع، أو لم يكن من الميسور الالتجاء إليها، باعتبار أن نظام القضاء المستعجل هو من الضمانات الجوهرية لحماية مصالح المواطنين.

  الاتجاه الثاني ويرى جانب آخر من الفقه الحداد، 1996، ص46 وما بعدها) أنه يجب أن يؤخذ بعين الاعتبار فكرة الفاعلية ، فللأطراف الحق في أن يتفقوا على الامتناع عن الالتجاء إلى محاكم الدولة لاتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية طوال فترة التحكيم، ويفترض لصحة هذا الرأي أن تكون القواعد المتعلقة بالإجراءات الوقتية والتحفظية قواعد مكملة وغير متعلقة بالنظام العام، أما إذا ثبت العكس وكانت القواعد الخاصة والإجراءات الوقتية والتحفظية تتصل بفكرة النظام العام، فإن الرأي السابق لا يسعفنا لذلك، ومن الثابت إن جميع الإجراءات الوقتية والتحفظية التي لابد من اتخاذها لمواجهة حالة الاستعجال تعد قواعد متصلة بالنظام العام وفقاً للمفهوم المتعارف عليه لهذه الفكرة في إطار القانون القضائي الخاص الدولي المقارن، وعلى نحو يؤدي إلى جلب الاختصاص للمحاكم الوطنية (د . الرفاعي، 1997 ـ 1998، ص53 وما بعدها).

   وكذلك فإنه في حالة اتفاق الأطراف على أن تكون لهيئة التحكيم السلطة في ذلك فإن ذلك لا يحول دون اختصاص القضاء المصري بإصدارها وبخاصة إذا ظهر من هذه الإجراءات أن محكمة التحكيم لن تكون قادرة على إجبار الطرف الذي سوف تتخذ في مواجهته على القيام بهذا الدور، وذلك حفاظاً على وقت الأطراف من أن يضيع سدى لتحقيق فعالية التحكيم واحترامه.

   وعليه يميل الباحث إلى الاتجاه الثاني ويضيف إليه أنه لا يجوز للأفراد أن يتفقوا على اختصاص هيئة التحكيم فقط بنظر المسائل الوقتية والتحفظية أو أن ينصوا صراحة على هذا المنع، وذلك لسببين:

1- صياغة نص المادة (23) تحكيم أردني التي جاءت بكلمة (يجوز لطرفي التحكيم الاتفاق على أن يكون لهيئة التحكيم ، وهذه الصياغة يفهم منها أنه كوضع استثنائي يجوز للأفراد أن يتفقوا على أن يكون لهيئة التحكيم هذه السلطات الاستثنائية، وبالتالي فإنه لا يجوز لهم الاتفاق على منح هيئة التحكيم وحدها هذه السلطة ومنع القضاء من النظر فيها.

2- فعالية التنفيذ الذي أتى به الاتجاه الثاني كفيل باعتبار اتفاق الأفراد على منع القضاء من النظر في المسائل المستعجلة لغواً عنـد عـدم امتثال أحد الأطراف للأمر الصادر إليه من هيئة التحكيم يقود إلى العودة إلى القضاء باعتباره السلطة التي تملك الإجبار والإلزام. 

   على أن الباحث يرى أنه في مجال منازعات التحكيم التجاري الدولي الذي يجري في الأردن فإن القاضي لا يستطيع اتخاذ التدابير الوقتية والتحفظية إلا إذا كان هذا التدبير في الأردن، فهو لا يملك إصدار أوامر وقتية تنفذ في دولة ثانية، ولا تستطيع هيئة التحكيم أن تصدر قراراً بإجراء وقتي تحفظي يراد تنفيذه في الأردن بتحكيم تجاري دولي لا يخضع إلى قانون التحكيم الأردني، وإنما يستطيع الطرف طالب التنفيذ أن يقدم أمر هيئة التحكيم على سبيل الاستئناس به مرفقاً . معه اتفاق التحكيم، وهذا لا ينفي الطلب من طالب الحجز إثبات حالة الاستعجال، وأن الحق المدعى به قريب الاحتمال .

   ما ألأثر المترتب على عدم صدور حكم التحكيم في الميعاد المحدد اتفاقاً أو قانونا ؟

   أجاب عن ذلك المشرع الأردني، حيث نص على ذلك في الفقرة (ب) من المادة (37) من قانون التحكيم السالفة الذكر، ويرى البعض . د بريري، 1998، ص171) أن الأحكام التي تضمنتها هذه الفقرة تستوعب كل الحالات التي تشملها الفقرة (أ) من المادة (37) ، بمعنى أنها تشمل حالات تجاوز ميعاد إصدار الحكم المحدد اتفاقاً أو قانوناً، ا، وكذلك تشمل تجاوز حالة المد إلى فترة ستة أشهر أو إلى مدة أطول باتفاق الأطراف، ووفقاً للنهج الجديد الذي سلكه المشرع الأردني لم يعد فوات المواعيد المذكورة مؤدياً بذاته إلى حق الأطراف في الالتجاء إلى القضاء بل أصبح من الجائز لأي طرف أن يتقدم لرئيس المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع سواء تحكيماً داخلياً أو دولياً من أجل طلب تحديد ميعاد إضافي يتم فيه إصدار حكم التحكيم أو إنهاء إجراءات التحكيم، ويكونون بذلك بعيدين عن إجراءات دعوى البطلان والخوض فيها، ولا يتعلق الأمر هنا بمد الميعاد الأصلي، لأنه يخضع إلى الحد الأقصى الوارد في نص الفقرة (أ) من المادة (37) تحكيم، وإنما يتعلق الأمر بميعاد يتمتع رئيس المحكمة بسلطة تقديرية في تحديده وله أيضاً أن يأمر بإنهاء الإجراءات وينقضي بذلك التحكيم. والأمر لا يثير صعوبة إذا اتفق الأطراف على طلب الميعاد الإضافي لأنهم يملكون أصلاً الاتفاق على المد دون حاجة إلى أمر ، بيد أنه قد يتقدم طرف بطلب ميعاد إضافي بينما يتقدم الآخر بطلب إنهاء إجراءات التحكيم، أو يتخذ موقفاً سلبياً ، أو يتوجه بدعواه مباشرة إلى قضاء بعد فوات الميعاد، وفي هذه الحالة ما الحكم إذا استجاب رئيس المحكمة لطلب الميعاد الإضافي وأصدر أمراً بذلك، وهل يملك الطرف الآخر تجاهل هذا الأمر ويرفع دعواه أمام القضاء بعد الفشل في إلغاء هذا الأمر؟

   اختلف الفقه في الإجابة عن هذا التساؤل، فذهب البعض (د. بريري، 1998، ص 172) إلى أن حق الأطراف في الالتجاء للقضاء يكون مقصوراً على حالة صدور الأمر بإنهاء الإجراءات.

   بينما ذهب البعض الآخر (مشار إليه عند د بريري 1998 هامش ص172) إلى أن

الالتجاء إلى القضاء يشمل الحالتين، أي حالة صدور الأمر بميعاد إضافي أو صدور الأمر بإنهاء الإجراءات.

   والرأي الراجح من وجهة نظرنا هو القول الذي يؤدي إلى نشوء إمكانية إتاحة الفرصة لأي من الطرفين في الالتجاء إلى القضاء، سواء أكان ذلك لأجل طلب الحصول على ميعاد إضافي أو لإنهاء الإجراءات، ومن ثم لا يجوز سلب إمكانية التجاء الأطراف إلى القضاء إذا كان الأمر متعلقاً بإنهاء الإجراءات.

     ويتضح مما تقدم أن المشرع المصري والفرنسي نصا صراحة على كلمة (المداولة) وهو ما نتمنى من مشرعنا أن ينص عليه صراحة في المادة (38) من قانون التحكيم والتي تنص على أنه "إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من أكثر من محكم واحد ، يتخذ أي قرار لهيئة التحكيم بما في ذلك حكم التحكيم النهائي بالإجماع أو بأغلبية الأعضاء، ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك، على أنه يجوز أن تصدر القرارات في المسائل الإجرائية من المحكم الذي يرأس الهيئة إذا أذن له بذلك الطرفان أو جميع أعضاء هيئة التحكيم ، ويستشف من هذه المادة أن المقصود منها هو (المداولة) ورغم عدم ورود المداولة صراحة ، وكذلك أيضاً لم ينص على سرية هذه المداولة أو المناقشات لصدور حكم التحكيم وهو نقص تشريعي ثاني نتمنى من مشرعنا تلافيه.