التفاصيل طباعة نسخ

هو ذلك الاتجاه الذي بنظر إلى الدفع بالتحكيم على أنه دفع إجرائي ببطلان المطالبة

ويترتب على تأصيل الدفع بالتحكيم على إنه دفع ببطلان المطالبه القضائية عدة نتائج أهمها :

1- أن يكون الحكم الصادر في الدفع بالتحكيم هو دفع ببطلان المطالبة القضائية أو صحتها.

2- أن الدفع باتفاق التحكيم غير متعلق بالنظام العام ومن ثم يخضع لقواعد البطلان ، ومن أهمها إنه لا يجوز التمسك بــه إلا ممـن شـرع لمصلحته ، كما يزول البطلان إذا نزل عنه من شرع لمصلحته صراحة أو ضمنا.

3- إن إجراء المطالبة القضائية - في حالة الحكم ببطلانه – لا يعد قاطعا لمدة التقادم المسقط للحق . إلا أن هذا الاتجاه وجهت إليـه عـدة انتقادات هي :

أ - أن القول بأن الدفع بالتحكيم يوجه إلى إجراءات الخصومة باعتبار أن اتفاق التحكيم يتضمن تنازلا عن اللجوء إلى قضاء الدولة ، يقوم على افتراض غير صحيح ، وذلك لأنه يمكن اللجوء إلى قضاء الدولة عندما يتعذر مواصلة التحكيم وذلك على عكس التنازل الذى يحول دون العودة إلى ممارسة الحق الذي تم التنازل عنه .

رأى الباحث :

   نحن نؤيد - ما ذهب إليه الفقه - أن الدفع بالتحكيم ليس دفعا بعـــدم الإختصاص وذلك لأن المحكمة بالرغم من امتناعها عن نظر الدعوى ، فإنها مع ذلك تختص بنظرها والدليل على ذلك أنه يمكن للأطراف اللجوء إليها حتى مع وجود التحكيم ، وذلك لطلب المساعدة والتدابير الوقتية والتحفظية وغير ذلك من أوجه المساعدة ، فلو كان القضاء غير مختص لما استطاع الأطراف العودة إليه . ولاسيما أن هذا الإمتناع عن نظر الدعوى يزول إذا كان اتفاق التحكيم باطلا أو غير ممكن إعماله . 

    وكذلك فإنني لست مع الرأى القائل بأن الدفع بالتحكيم هو دفع جديد يسمى " الدفع بالتحكيم " وتلتزم المحكمة بموجبه أن توجه الأطراف إلى قضاء التحكيم دون أن تحكم بعدم الاختصاص أو بعدم القبول . وذلك لأن هذا الرأى ركز جل اهتمامه على تسمية الدفع دون أن يوضح طبيعته وحقيقته ومرماه و آثاره والنتائج المترتبة عليه ؟ فضلا عما يثيره هذا الرأى في مشاكل عملية تنتج عن ماهية المعنى المقصود بتوجيه الأطراف إلى التحكيم ؟ وبمعنى آخر عند عرض النزاع على المحكمة هل تقضى بإحالة الأطراف إلى قضاء التحكيم عملا بالمادة ۱۱۰ من قانون المرافعات المصرى ؟ وهذا فضلا عن أنه لا يكون إلا في حالة القضاء بعدم الاختصاص فإنه قد لا يمكن تحققه كما في الحالات التي لا تكون فيها هيئة التحكيم قد تشكلت بعد - أم أن المحكمة ترفض نظر الدعوى وتشير إلى توجيه الأطراف إلى اللجوء إلى قضاء التحكيم . وهذه النتيجة غير مستساغة ؟

    ولذلك فإنه يمكن القول بأن الدفع بالتحكيم هو دفع خاص وضع له المشرع أحكامه الخاصة وإن سماه دفعا بعدم القبول فهو لا يتعلق بالنظام العام ويجب إبداؤه قبل الحديث في الموضوع وإلا سقط الحق فيـه ،ولا يجوز للمحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها 

   ويمكن تفسير هذه الطبيعة الخاصة للدفع بالتحكيم بأنه لما كانــت أحكام التحكيم وقواعده في معظمها إن لم تكن جميعها اتفاقية ، وتكمل إرادة الأطراف ، فإن المشرع سن لهم قاعدة خاصة تمكنهم من الدفع بالتحكيم إذا إرتأى أحدهم إثارة هذا الدفع ، مثلما فعل المشرع قبل ذلك بشأن تقادم الحق في الدعوى - المادة ۳۸۷ من القانون المصرى . 

    ويترتب على تلك الطبيعة والقواعد الخاصة للدفع بالتحكيم أن المحكمة تقضى بعدم قبول الدعوى إذا دفع به أمامها ، وأنه لاتطبق على الدفع بالتحكيم القواعد المتأصلة في قانون المرافعات بشأن الدفع بعدم القبول وإنما تطبق أحكامه الخاصة التي نص عليها قانون التحكيم (المادة ١٣ ) .