والدفع بالتحكيم لا يمكن أن يكون إلا دفعاً ببطلان الإجراء الافتتاحي للخصومة وهو المطالبة القضائية، إلا أن سبب البطلان الذي يثيره هذا الدفع ليس عيبا شكليا في المطالبة ، وإنما هو عيب موضوعي يتعلق بعدم قابلية المحل.
تنص المادة (۱۰۸) من قانون المرافعات المصري على أنه:
الدفع بعدم الاختصاص المحلي والدفع بإحالة الدعوى إلى محكمة أخرى لقيام ذات النزاع أمامها أو للارتباط والدفع بالبطلان وسائر الدفوع المتعلقة بالإجراءات يجب إبداؤها معا قبل إبداء أي طلب أو دفاع في الدعوى أو دفع بعدم القبول وإلا سقط الحق فيما لم يُبْدَ منها. ويسقط حق الطاعن في هذه الدفوع إذا لم يبدها في صحيفة الطعن.
ويُحكم في هذه الدفوع على استقلال ما لم تأمر المحكمة بضمها إلى الموضوع وعندئذ تبين المحكمة ما حكمت به في كل منها على حدة. ويجب إبداء جميع الوجوه التي يُبنى عليها الدفع المتعلق بالإجراءات معا والإ سقط الحق فيما لم يُبْدَ منها".
وعليه فقد استطاع هذا الفقه نفي تأصيل الدفع بالتحكيم على أنه دفع بعدم الاختصاص، ذلك أن الدفع بالتحكيم لا يهدف إلى نزع اختصاص قضاء الدولة بنظر النزاع.
وكذلك توصل هذا الفقه إلى نفي تأصيل الدفع بالتحكيم على أنه دفع بوقف الخصومة على ما ذهبت إليه بعض التشريعات العربية (كالقانون السوداني والأردني والعراقي)، لأن ذلك يخالف القواعد المتبعة في القانون الوضعي المصري.
وعليه فإن الأمر يتعلق بعيب أصلي في الإجراء الافتتاحي للخصومة، وهو المطالبة القضائية، مما يثير فكرة بطلان المطالبة، والدفع ببطلان المطالبة القضائية يؤدي إذا قبلته المحكمة إلى إنهاء الخصومة دون الفصل في موضوعها. إلا أن هذا البطلان يرجع لعيب موضوعي يتعلق بعدم قابلية المحل.
فإجراء المطالبة القضائية بوصفه عملاً قانونياً، لا يكفي لصحته مجرد توافر العناصر الشكلية كتحرير صحيفة الدعوى مشتملة على بيانات معينة، وإيداعها قلم كتاب المحكمة. وإنما لابد من توافر مجموعة من العناصر الموضوعية وهي: الأهلية الإرادة والمحل .
وعليه فإن الشكل الإجرائي ما هو إلا عنصر خارجي في الإجراء، يجب أن يضاف إلى عناصر الإجراء الموضوعية حتى يكتمل للإجراء بوصفه عملا قانونيا - وجوده القانوني.
وبالتالي فإن أسباب بطلان الإجراء لا تنحصر في تخلف الشكل الإجرائ وإنما قد ترجع أيضا إلى تخلف عنصر موضوعي في الإجراء.
وهكذا فإن البطلان الذي يثيره الدفع بالتحكيم، إنما يرجع إلى عيب موضوعي يتعلق بعدم قابلية المحل.
ويجب أن يتوافر في المحل مجموعة من الشروط وهي : أن يكون المحل موجودا ومعينا وممكنا، أو قابلاً لأن يكون محلا للإجراء.
وبتطبيق ذلك على إجراء المطالبة القضائية فإنه يجب أن يتضمن طلباً إلى المحكمة وإلا كان منعدما ، ويجب أن يكون هذا الطلب معيناً تعيينا كافيا في صحيفة الدعوى، وأخيراً يجب أن يكون قابلاً لأن يكون محلاً للمطالبة به قضاء وإلا كان الإجراء باطلا.
فإذا كان الطلب الذي تتضمنه المطالبة القضائية محل اتفاق تحكيم، فإنه يكون غير قابل لأن يكون محلا للمطالبة به قضاء، ومن ثم فإن المطالبة القضائية التي تتضمن هذا الطلب تكون مفتقدة لهذا المقتضى القانوني، مما يستوجب بطلانها، وذلك لأن اتفاق التحكيم يفرض على أطرافه التزاما بعدم اللجوء إلى قضاء الدولة، أي عدم إتباع إجراءات التقاضي العادية بالنسبة للنزاع محل اتفاق التحكيم، بحيث إذا خالف أحد الأطراف هذا الالتزام وباشر إجراء المطالبة القضائية أمام المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع، جاز للطرف الآخر أن يتمسك بأثر اتفاق التحكيم طالباً من القضاء أن يقرر عدم قابلية هذه الطلبات لأن تكون محلاً للمطالبة بها ،أمامه، وهو ما يؤدي إلى بطلان إجراء المطالبة القضائية لانتفاء أحد عناصره الموضوعية، وهو قابلية المحل، وهذه هي وظيفة الدفع بالتحكيم.
ويترتب على تأصيل الدفع بالتحكيم على أنه دفع ببطلان المطالبة القضائية النتائج التالية:
*إن الحكم الصادر في هذا الدفع هو حكم ببطلان المطالبة القضائية أو بصحتها.
* لَمَّا كان الدفع باتفاق التحكيم غير متعلق بالنظام العام، فإنه يخضع لقواعد البطلان الخاص والمنصوص عليه في المواد (۲۱، ۲۲) من قانون المرافعات المصري فلا يجوز التمسك به إلا ممن شرع لمصلحته. وعليه لا يجوز للمدعي التمسك به، لأنه الخصم المتسبب بالبطلان. كما يزول البطلان يجو إذا نزل عنه من شرع لمصلحته صراحة أو ضمناً.
*إن إجراء المطالبة القضائية في حال الحكم ببطلانه - لا يعد قاطعاً لمدة التقادم المسقط للحق.
*يجب استبعاد قواعد البطلان بسبب عيب شكلي وأهمها أنه لا تنطبق المادة (۲۰) من قانون المرافعات المصري التي تقتضي للحكم بالبطلان عدم تحقق الغاية. ويرجع ذلك إلى أن الدفع بالتحكيم هو دفع ببطلان المطالبة القضائية بسبب عيب موضوعي.
-الانتقادات الموجهة لهذا الاتجاه:
* إن القول بأن الدفع بالتحكيم يوجه إلى إجراءات الخصومة، على اعتبار أن اتفاق التحكيم يتضمن تنازلا عن اللجوء إلى قضاء الدولة، لا يختلف عن تأصيل التحكيم باعتباره تنازلا عن حق الدعوى أو اللجوء إلـى القضاء.
فجميعها تقوم على افتراض ليس صحيحا، وآية ذلك إمكانية اللجوء إلى قضاء الدولة عند تعذر مواصلة التحكيم، بعكس التنازل الذي يحول دون العودة إلى ممارسة الحق الذي تم التنازل عنه.
*إن الدفع بالتحكيم لا يوجه إلى إجراءات الخصومة وإنما إلى حق الدعوى، ومن ثم حق الخصم في اللجوء إلى قضاء الدولة، الذي اتفق أطراف التحكيم على إقصائه عن نظر النزاع، وإسناد مهمة الفصل في النزاع إلى هيئة التحكيم بوصف التحكيم قضاء مواز لقضاء الدولة، ومحقق لذات الأهداف من حيث حسم النزاع بحكم ملزم.
*إن الاستناد إلى خضوع الدفع باتفاق التحكيم للقواعد المطبقة على الدفوع الإجرائية، وبالأخص بالنسبة لأحكام القضاء يفسره تقسيم الدفوع بعدم القبول إلى دفع بعدم القبول إجرائي ودفع بعدم القبول موضوعي مع إخضاع كل منهما لأحكام الطائفة التي ينتمي إليها . وهذه هي خطة محكمة النقض المصرية ، والتي لم تسلم من نقد الفقه، ومن بينهم صاحب هذا الاتجاه. "إن اتفاق التحكيم لا يتصل بصحيفة الدعوى، بحيث يكون الدفع به، دفعاً ببطلانها بسبب عدم قابلية المطلوب فيها لأن يكون محلاً لها، وذلك لأن الدفع ببطلان صحيفة الدعوى لابد أن يكون سببه راجعا إليها، بياناتها وعناصرها.
