يتمسك أنصار هذا الرأي بأن الدفع أمام المحكمة بوجود اتفاق التحكيم، هو دفع بعدم القبول.
ماهية الدفع بعدم القبول ونظامه القانوني
يندرج الدفع بعدم القبول ضمن مجموعة من وسائل الدفاع في الدعوى - بصفة عامة - هو حق المدعي عليه يواجه به حق المدعى في طلب الحماية القضائية من خلال رفع الدعوى. أما الدفع بعدم القبول - - فهو حق يهدف المدعي عليه من استعماله إلى منع المحكمة من نظر طلب المدعي منحه الحماية القضائية.
وبالنسبة للنظام القانوني للدفع بعدم القبول، فإن الأمر يقتضي التفرقة ما بين الدفع بعدم القبول الإجرائي، والدفع بعدم القبول الموضوعي. أما فيما يتعلق بالدفع بعدم القبول الإجرائي، فهو يخضع لذات القواعد التي تخضع لها الدفوع الإجرائية الشكلية. فيجب إبداؤه مع غيره من الدفوع الإجرائية - طالما لا يتعلق بالنظام العام.
أما الدفع بعدم القبول الموضوعي، فيجوز إبداؤه في أية حالة كانت عليها الدعوي. فلا يسقط الحق في إبدائه بعد الكلام في الموضوع أو حتى بإبداء دفع بعدم القبول.
كما لا يجوز الحكم الصادر في الدفع بعدم القبول حجية الأمر المقضي.
إخضاع الدفع بوجود اتفاق التحكيم له، على اعتبار أن هذا الأخير، هو صورة من صور الدفوع بعدم القبول.
حجج أنصار اعتبار الدفع بالتحكيم دفعا بعدم القبول
الاتفاق على التحكيم - يعني نزول الأطراف عن اللجوء إلى القضاء.
قضاء الدولة يؤدي إلى أن تفقد الدعوى شرطا من شروط قبولها بحيث يمتنع على القاضي العادي الحكم بقبول الفصل فيها.
أن شرط التحكيم لا ينزع الاختصاص عن محاكم الدولة، وإنما يمنعها فقط عن سماعها.
الخصم الذي وافق على عرض النزاع على التحكيم، يكون قد نزل عن حقه في الفصل في الدعوى عن طريق الخصومة العادية.
رغم نص المشرع الفرنسي صراحة على عدم اختصاص القاضي العادي - في حالة وجود اتفاق تحكيم.
الاتفاق على التحكيم لا ينزع الاختصاص الكامل لقاضى الدولة، بل يظل مختصا ببعض المسائل المتعلقة بالنزاع محل اتفاق التحكيم.
عدم اختصاص المحكمة بالنزاع محل اتفاق التحكيم يعني أن المحكم هو المختص.
يجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم أن تحكم بعدم قبول الدعوى.
فتقول المحكمة الاتحادية العليا أن «الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود اتفاق على التحكيم - دفع بعدم اختصاص المحكمة ولائيا بنظرها»، لأن المقصود منه هو إنكار اختصاص المحكمة بنظر الدعوى لخروجها عن ولايتها».
آن اتفاق التحكيم. فهو يعني مجرد الاتفاق على عرض النزاع على هيئة التحكيم.
الاتفاق على التحكيم يعني نزول الأطراف بإراداتهم - عن اللجوء إلى القضاء تنقصه الدقة.
تفقد الدعوى أحد شروط قبولها.
يضعف من هذا الرأي، لأنه من الصعوبة بمكان إخضاع دفع بعينه لنظامين قانونين مختلفين.
ما ذهب إليه بعض الفقه، لا يتفق مع حقيقة أن إبطال اتفاق التحكيم أو تعذر إجرائه أو اتفاق الأطراف على العدول عنه.
