لقد وجد هذا الاتجاه صدى في بعض الأنظمة التشريعية؛ فقد تبنته بعض التشريعات، وفي مقدمتها التشريع السوداني، حيث نص المشرع السوداني في المادة (4) من قانون التحكيم على أنه: (يجب على المحكمة التي رفع إليها نزاع يوجد بشانه اتفاق تحكيم شطب الدعوى إذا دفع المدعى عليه في الجلسة الأولى للإجراءات بذلك، وإلا يعتبر متنازلا عن حقه في الدفع شرط التحكيم ويلاحظ في نص هذه المادة أن المشرع السوداني قد تبنى عند صياغة قانون التحكيم الجديد اتجاه الدفع بعدم الاختصاص خلافا لما كان سائدا في قانون الإجراءات المدنية لسنة (۱۹۸۳م) الذي يشير بوضوح إلى ضرورة إجراء التحكيم تحت إشراف المحكمة المختصة ودون المساس باختصاصها في متابعة سير الإجراءات في أي حالة تكون عليها الدعوى، وكان يجدر به أن ينص صراحة إلى اعتبار الدفع باتفاق التحكيم هو دفع بعدم القبول - تمشيا مع بعض التشريعات الحديثة - ليسهل إبداؤه في أي مرحلة تكون عليها الدعوى استنادا لإرادة الأطراف التي اتجهت إلى التحكيم، بدلا من التقيد بإبدائها في أول جلسة إجرائية وإلا سقط الحق به، وذلك لعدة أسباب:|
أ- يخضع الدفع بعدم الاختصاص باعتباره من الدفوع الإجرائية لترتيب معين وفي زمن معين في الجلسة الأولى، وإلا كان تحت طائلة السقوط ما لم يكن متعلقا بالنظام العام، بخلاف الدفع بعدم القبول الذي يعتبر من الدفوع الموضوعية من حيث جواز إبدائه في أي مرحلة تكون عليها الدعوى ولا
يخضع التمسك به لترتيب محدد. : يجب الإحالة في حالة الحكم بعدم الاختصاص إلى المحكمة المختصة، والإحالة هذه غير متصورة في حالة الدفع بعدم القبول.
ج- تتعلق قواعد الاختصاص النوعي والوظيفي بالنظام العام، فكيف نجعلها
غیر متعلقة بالنظام العام بالنسبة لإجراءات التحكيم؟ د- يعني الدفع بعدم الاختصاص مخالفة القواعد التي توزع الاختصاص على
المحاكم، بينما يعني الدفع بعدم القبول إنكار سلطة الخصم في الالتجاء إلى القضاء دون المساس باختصاص المحكمة أصلا بنظر النزاع، وإنما تفقد
سلطتها في الفصل فيها لقيام هذا الاتفاق. 5- يرمي المشرع عند صياغة قانون حديث إلى تقنين الحماية القانونية
للاستثمارات الأجنبية والابتعاد بقدر الإمكان عن قضاء الدولة بالنسبة للمنازعات التجارية ذات العنصر الأجنبي، وتمشيا مع متطلبات التجارة العالمية في السعي لإيجاد نظام قضائي مستقل للمنازعات التجارية ولكن مع نص المادة (9) نجد - بكل تواضع - أن المشرع قد ضيق الخناق في الالتجاء إلى التحكيم وهذا الاتجاه يتناقض مع الأهداف الرامية إلى وضع قانون التحكيم الجديد، خاصة اذا ما علمنا أن هذا النص نص آمر ولا يميز بين التحكيم الذي يجري في السودان والتحكيم الدولي، وبالتالي كان من المستحسين النص على وقف الدعوى بدلا عن النص بشطب الدعوى.
:ام الجدران مراسم ويرى الباحث أنه مع احترامنا لكافة الآراء الفقهية التي ناصرت أيا من هذه الإتجاهات إلا أننا نميل إلى اعتماد الدفع الذي يؤدي بنا إلى الوصول إلى الغاية التي يرمي إليها أطراف النزاع باتفاقهم على التحكيم وهي سرعة الفصل في النزاع بعيدا عن قضاء الدولة، وبالتالي يصبح الاتجاه القائل إن الدفع وانات التحكيم هو دفع بعدم القبول أكثر قبولا لدينا وذلك للأسباب التي أوردنا
یا سابقا ، وهكذا تتضح أفضلية اعتبار الدفع باتفاق التحكيم دفعا بعدم
و ا يترتب على ذلك من آثار والتي من أهمها إمكان إبدائه في اية مرحلة تكون عليها الإجراءات.
تعتبر الدفوع الإجرائية هي من أهم الدفوع التي تتعلق بالأثار الإجرائية لإتفاق التحكيم وتطبيقا للدفوع الإجرائية الخاصة لإتفاق التحكيم سوف نوضح الدفع ببطلان اتفاق التحكيم فهو يعتبر من أهم الدفوع المتعلقة بالأثار الإجرائية لإتفاق التحكيم وسوف نتعرض للمقصود به ثم نعرض سلطة الهيئة التحكيم إزاء الدفع ببطلان اتفاق التحكيم لها من خلال التالي : - المقصود بالدفع ببطلان اتفاق التحكيم
البطلان هو جزاء لعمل مخالف للقانون أو هو وصف لعمل مخالف النموذجه القانوني ، وقد خلا قانون التحكيم من تعريف البطلان، "اكتفاء
على بطلان الاتفاق كسبب لدعوي البطلان في المادتين (۵۳) و (۲۲) بالنص
لين بالدفع بعدم الاختصاص، وفي رأينا أن اتفاق التحكيم شأنه شأن أي م على أركان ثلاثة، هي الرضا والمحل والسبب، وأنه يشترط لصوته
، وصادرا ممن هو أهل للتصرف في حقوقه، ويترتب على
ان يكون مكتوبا، وصادرا ممن هو اهل ( تخلف شروط الصحة بطلانه.
يصدر ممن يملك أهلية التصرف في الحق موضوع الاتفاق؛ فإذا تخلفت أي من هذه المقومات كان اتفاق التحكيم باط، يجيز الدفع ببطلان اتفاق التحكيم.
والدفع بالبطلان يجوز التمسك به أمام القضاء في مواجهة الدفع بالتحكيم ولا يتوقف على وجود خصومة تحكيم أمام هيئة التحكيم أو صدور حكم من هيئة التحكيم كما يعتقد البعض، ولا يعتبر الدفع به أمام
القضاء دفعا بالبطلان قبل الأوان، إذ لا يشترط الانتظار حتى صدور حكم من من هيئة التحكيم الإمكان التمسك بالبطلان عند نظر دعوى البطلان، وذلك لانه بسلب اختصاصا أصيلا من القضاء بنظر البطلان باعتباره صاحب الولاية العامة، وأنه فيه إرهاق وتكليف للخصوم حتى صدور حكم وتحمل تكاليف التحكيم ورفع الدعوى، فيكون للخصوم بالبطلان عن الدفع بالتحكيم أمام المحكمة.
ونصت المادة ( ۱/۲1) من قواعد التحكيم التجاري الدولي الأونسيترال الصادرة عن الجمعية العامة للأمم المتحدة عام (۱۹۷۹)، على سلطة هيئة التحكيم في الفصل بصحة الاتفاق على التحكيم، بقولها:
أن هيئة التحكيم هي صاحبة الاختصاص في الفصل في الدفوع الخاصة بعدم اختصاصها، وتدخل في ذلك الدفوع المتعلقة بوجود شرط التحكيم أو الاتفاق المنفصل على التحكيم أو بصحة هذا الشرط أو هذا الاتفاق..". (1)
أيضا نصت المادة (۲۳) من قواعد التحكيم التجاري (الأونسيترال) بصيغتها عام (۲۰۱۰) على صلاحية الهيئة في البت في اختصاصها بما في ذلك أي اعتراضات تتعلق بوجود اتفاق التحكيم أو صحته.
