تردد القضاء المصري في تكييفه لطبيعة الدفع بالتحكيم بين اعتباره دفعاً. بعدم الاختصاص، أو دفعاً بعدم القبول.
فقد ذهبت محكمة النقض المصرية في بعض أحكامها إلى اعتبار الدفع بالتحكيم دفعاً الاختصاص . حكمها وهذا ما قضت به الصادر في ٢٤ مايو لسنة ١٩٦٦: إن مفاد نص المادة (۸۱۸) من قانون المرافعات تخويل المتعاقدين الحق في اللجوء إلى التحكيم لنظر ما قد ينشأ بينهم من نزاع كانت تختص به المحاكم أصلا فاختصاص جهة التحكيم بنظر النزاع، وإن كان يرتكن أساساً إلى حكم القانون الذي أجاز استثناء سلب اختصاص جهات القضاء، إلا أنه ينبني مباشرة وفي كل حالة على حدة على اتفاق الطرفين. وهذه الطبيعة الاتفاقية التي يتسم بها شرط التحكيم ، وتتخذ قواما لوجودة تجعله غير متعلق بالنظام العام، فلا يجوز للمحكمة أن تقضي بإعماله من تلقاء نفسها، وإنما يتعين التمسك به أمامها، ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمناً، ويسقط الحق فيه فيما لو أثير متأخراً بعد الكلام في الموضوع، إذ يعتبر السكوت عن إبدائه قبل نظر الموضوع نزولا ضمنيا التمسك به".
الطعن رقم ١٩٤ لسنة ۳۷ قضائية، الصادر في جلسة ١٥ فبراير سنة ١٩٧٢، مجموعة الأحكام الصادرة عن المكتب الفني لمحكمة النقض، السنة الثالثة والعشرون، العدد الأول من يناير إلى مارس سنة ١٩٧٢، ص ١٦٨.
الطعن رقم 9 لسنة ٤٢ قضائية، الصادر في جلسة 6 يناير سنة ١٩٧٦، مجموعة الأحكام الصادرة عن المكتب الفني لمحكمة النقض، السنة السابعة والعشرون، من يناير إلى يونيو سنة ١٩٧٦ ومن أكتوبر إلى ديسمبر سنة ١٩٧٦، ص١٣٨.
الطعن رقم ٧١٤ لسنة ٤٧ قضائية، الصادر في جلسة ٢٦ أبريل سنة ١٩٨٢، مجموعة الأحكام الصادرة عن المكتب الفني لمحكمة النقض، السنة الثالثة والثلاثون، الجزء الأول، سنة ١٩٨٢، ص٤٤٢.
وذهبت محكمة النقض المصرية في أحكام أخرى إلى اعتبار الدفع بالتحكيم، دفعاً بعدم قبول الدعوى. ى. وهذا ما أكدته في حكمها الصادر فـى 6 يناير ١٩٧٦ عندما قضت بأن : التحكيم هو وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - طريق استثنائي لفض المنازعات قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية، ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام، فلا يجوز للمحكمة أن تقضي بإعماله من تلقاء نفسها، وإنما يتعين التمسك به أمامها، ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمناً، ويسقط الحق فيه فيما لو أُثير متأخرا بعد الكلام في الموضوع، إذ يعتبر السكوت عن إبدائه قبل نظر الموضوع نزولا ضمنياً عن التمسك به، ومن ثم فإن الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم لا يعدُّ دفعا موضوعيا مما ورد ذكره في المادة (١/١١٥) من قانون المرافعات، متى كانت محكمة أول درجة قد قبلت الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم وحكمت بعدم قبول الدعوى، فإنها لا تكون قد استنفذت ولايتها في نظر موضوع الدعوى، فإذا استؤنف حكمها وقضت محكمة الاستئناف بإلغاء هذا الحكم وبرفض الدعوى، فإنه كان يتعين عليها في هذه الحالة أن تعيد الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظر موضوعها لأن هذه المحكمة لم تقل كلمتها فيه، ولا تملك محكمة الاستئناف الفصل في الموضوع لما يترتب على ذلك من تفويت إحدى درجات التقاضى علي الخصوم، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وفصل في موضوع الدعوى، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه لهذا السبب
وتجدر الإشارة أخيراً إلى أن محكمة النقض المصرية وإن كانت مترددة في تكييفها لطبيعة الدفع بالتحكيم بين اعتباره دفعا بعدم الاختصاص أو دفعاً بعدم القبول، إلا أنها في جميع الأحوال أكدت على أن الدفع بالتحكيم يُعد دفعاً غير متعلق بالنظام العام، وعليه لا يجوز للمحكمة أن تقضي بإعماله من تلقاء نفسها، وإنما يجب التمسك به أمامها كما يجوز النزول عنه صراحة أو ضمناً، ويسقط الحق في إبدائه فيما لو أثير متأخرا عن الموضوع ويُعتبر السكوت عن إبدائه قبل التكلم في الموضوع نزولاً ضمنياً عن التمسك به.
