يذهب الرأي السائد في الفقه الفرنسي ، وجانب من الفقه المصري ، إلى أن الدفع باتفاق التحكيم هو دفع بعدم الاختصاص.
ويقوم هذا الرأي على أن القانون يجيز للأفراد عن طريق الاتفاق على التحكيم سلب ولاية القضاء العادي أي محاكم الدولة، وإعطاء الاختصاص بنظر النزاع إلى هيئة التحكيم .
بالإضافة إلى ذلك فإن الدفع باتفاق التحكيم يعامل من قبل القضاء معاملة الدفوع الشكلية، وبالتالي يجب إبداؤه قبل التعرض للموضوع وإلا سقط الحق به، فهو دفع بانتفاء الولاية.
- الانتقادات الموجهة لهذا الاتجاه:
بالرغم من الحجج العديدة التي استند إليها هذا الاتجاه، إلا أنه وجهت له العديد من الانتقادات:
*إن القول بعدم اختصاص قضاء الدولة بنظر النزاع معناه أن المحكم هـو المختص. في حين أن الاختصاص معناه توزيع الدعاوى بين المحاكم التابعة لجهة قضائية واحدة.
* إن الاتفاق على التحكيم لا يؤدي إلى إقصاء قضاء الدولة نهائياً عن نظر النزاع، بل يظل لهذا القضاء الاختصاص بنظر بعض المسائل المتصلة بالنزاع المتفق بشأنه على التحكيم .
* إذا قيل إن الدفع باتفاق التحكيم يُعدُّ دفعاً بعدم الاختصاص، فمن المستحيل تحديد نوع هذا الاختصاص، لأنه ليس متعلقا بالوظيفة، أو بنوع القضية، أو متعلقا بالمحل .
* إن القواعد المنظمة لولاية القضاء واختصاص المحاكم، هي قواعد عامة مجردة تحدد اختصاص المحاكم بنظر الدعاوى بناءً على معايير عامة في هذه الدعاوى، يرجع بعضها إلى قيمة الدعوى أو موضوعها أو محلها. ومن ثم فإن المحكمة تكون غير مختصة بنظر دعوى ما ، إذا لم تنطبق عليها المعايير النوعية أو المكانية.
أما إقصاء قضاء الدولة عن نظر النزاع المتفق بشأنه على التحكيم، فلا يرجع إلى كون هذا النزاع لا يدخل في اختصاص قضاء الدولة، بل على العكس من ذلك إنه يدخل في اختصاصه وفقاً للمعايير العامة للولاية والاختصاص.
