الخدمات

التفاصيل طباعة نسخ

 من ناحية أولي استبعاد تكوين الدفع بوجود اتفاق التحكيم على أنه دفع بعدم الاختصاص الوظيفي أو النوعي؛ لأن اتفاق التحكيم هو اتفاق الأطراف على الالتجاء للتحكيم أو الاستمرار فيه دون قضاء الدولة، وهذا الاتفاق لا يتضمن النزاع اختصاص القضاء الولائي أو النوعي من الفضاء لصالح هيئة التحكيم، وأنه يمنح الأطراف الحق في الالتجاء للتحكيم أو الاستمرار فيه، فإذا لجأ أطراف الأطراف القضاء بالمخالفة لهذا الاتفاق فين القانون يعطي للطرف الآخر الحق في الدفع بوجود اتفاق التحكيم، وأن القضاء بعد التحقق من وجود أو عدم وجود اتفاق التحكيم يحكم في الدفع بوجود اتفاق التحكيم، ومن ثم فإن اتفاق التحكيم السابق لا يسلب القضاء ولاية نظر النزاع باعتبار هيئة التحكيم في المختصة، كما أنه لا ينزع الاختصاص النوعي للمحاكم.

من ثم نرى استبعاد تكييف الدفع بوجود اتفاق التحكيم على أنه دفع بعدم الاختصاص الوظيفي أو الولائي كما يستبعد تكييفه على أنه دفع بعدم الاختصاص النوعي.

من ناحية ثانية: استبعاد تكييف الدفع بوجود اتفاق التحكيم على أنه دفع بعدم القبول الموضوعي أو الإجرائية؛ لأن الدفع بعدم القبول الموضوعي يتعين بدائه في أي حالة تكون عليها الدعوى، والدفع بعدم القبول الشكلي أو الإجرائي يتعلق بشكل وإجراءات الخصومة القضائية ولا شأن له باتفاق التحكيم، علاوة على أن الدفع بعدم القبول هو الدفع الذي ينازع به المدعي في أن المدعي حتى في رفع الدعوى أو في توافر الشروط التي يتطلبها القانون القبول الدعوى، والدفع بوجود اتفاق التحكيم لا يتعلق بحق المدعي في الدعوى، والذي يتمثل في توافر حق وصفة واعتداء، وأنه يتعلق باتفاق الأطراف على التحكيم وعدم الالتجاء للقضاء، كما أن الدفع بوجود اتفاق التحكيم لا يتعلق بشروط قبول الدعوى، والتي تتمثل في توافر المصلحة الحالة والقائمة من استعمال الحق، ومن ثم نرى عدم تعلق الدفع بوجود اتفاق التحكيم بقبول الدعوى.

من ثم نرى استبعاد تكييف الدفع بوجود اتفاق التحكيم على لأنه دفع بعدم القبول الموضوعي أو الإجرائي.

من ناحية ثالثة: استبعاد تكييف الدفع بوجود القاق التحكيم على أنه نفع بطلان المطالبة الفضائية، لأن البطلان عمل مخالف لنموذجه القانوني وتكييف الدفع بوجود اتفاق التحكيم على أنه يقع ببطلان المطالبة القضائية معناه أن اتفاق التحكيم عنصر من عناصر المطالبة القضائية، والواقع أن اتفاق التحكيم لا بد عنصرا من عناصر المطالبة القضائية حتى يترتب على الإخلال به بطلان المطالبة.

ومن ثم نرى استبعاد تكليف الدفع بوجود اتفاق التحكيم على أنه دفع ببطلان المطالبة الفضائية.

من ناحية رابعة: استبعاد تكييف النقع بوجود اتفاق التحكيم على أنه دفع بوقف الخصومة، لأن الوقف الاتفاقي للخصومة يكون بناء على طلب من أحد الخصوم لمدة لا تتجاوز ستة أشهر بشرط موافقة الطرف الثاني ويهدف الوقف منح الخصوم مهلة لتقديم دفاعهم، ويترتب على انتهاء مدة الوقت معاودة المحكمة نظر النزاع، واتفاق التحكيم لا يتضمن اتفقا على وقف الخصومة لأجل معين كما هو حال الوقف، ولا يترتب على فصل هيئة التحكيم معاودة المحكمة فصلها في الموضوع.

ومن ثم نرى المستبعاد تكييف الدفع بوجود اتفاق التحكيم على أنه دفع بوقف الدعوى.

ومن ناحية خامسة: استبعاد تعريف النقع بوجود اتفاق التحكيم على أنه دفع إجرائي؛ لأن الدفع الإجرائي أو الشكلي يتعلق بصحة إجراءات الخصومة وشكلها، والدفع بوجود اتفاق التحكيم يتعلق بوجود اتفاق التحكيم بين الأطراف أو عدم وجوده، ومن ثم ترى استبعاد تكييف الدفع بوجود اتفاق التحكيم على أنه دفع إجرائي.

وفي اعتقادنا: إنه لا بد من قبيل الاستعمال الصحيح للمصطلحات القانونية استعمال بعض التشريعات تعبير التزام المحكمة الإحالة أو أن تحيل للتحكيم عد الدفع بوجود اتفاق التحكيم، مثل المادة 19 من قانون التحكيم اليمني والتي نصت على أن على المحكمة التي ترفع أمامها دعوى متعلقة بخلاف أو نزاع يوجد بشأنه اتفاق التحكيم أن تحيل الخصوم إلى التحكيم ..."، ونصت المادة 1/۱۳۹ من قانون المرافعات السوداني يحل الأمر للتحكيم إذا اتفق الخصوم على إحالته للتحكيم وطلبوا ذلك كتابة من المحكمة، ونصت المادة ۳/۲ من اتفاقية نيويورك لعام ۱۹۵۸ بشان الاعتراف وتنفيذ أحكام المحكمين الأجنبية والتي نصت على أن " على محكمة الدولة المعتادة التي يطرح أمامها نزاع حول موضوع كان مط اتفاق من الأطراف المعنى الوارد النص عليه في هذه المادة أن نحيل الخصوم بناء على طلب أحدهم إلى التحكيم وذلك ما لم يتبين للمحكمة أن هذا الاتفاق باطل أو لا أثر له أو غير قابل للتطبيق، وقد نصت المادة 8/ 1 من قانون التحكيم التجاري الدولي الأونسيترال

على أن " على المحكمة التي يرفع أمامها دعوى في مسألة أبرم بشأنها اتفاق تحكيم، أن تحبل الطرفين للتحكيم.

والأجدر في رأينا، إن الدفع بوجود اتفاق التحكيم ليس إلا دفع بالتحكيم أو هو دفع بعدم الاختصاص بالنسبة لما يترتب على قبول المحكمة للدفع.

من ناحية أولى، أن الدفع بوجود اتفاق التحكيم هو دفع بوجود اتفاق التحكيم، والذي يلتزم الأطراف بمقتضى التجأ للتحكيم أو الاستمرار فيه دون قضاء الدولة، إن المشرع الجاز للأفراد الاتفاق على اختصاص هيئة التحكيم استثناء إلى جانب القضاء، مع إعطاء الأولية لهيئة التحكيم في حالة التمسك بهذا الاتفاق.

من ناحية ثانية، برمي الدفع بوجود اتفاق التحكيم إلى التزام الطرف الأخرى بالبدء في إجراءات التحكيم أو الاستمرار فيه دون قضاء الدولة، أن الهدف من الدفع بوجود اتفاق التحكيم هو إثبات وجود الاتفاق لمنع قضاء الدولة من نظر النزاع لوجود اتفاق على الالتجاء التحكيم بين الأطراف ولن اتفاق التحكيم في هذه الحالة لا يمثل انتزاع لبعض اختصاصات القضاء، بل يظل الفضاء مختص بنظر النزاع، ولن اتفاق التحكيم يقرر الأولية لهيئة التحكم عن قضاء الدولة بإجازة من المشرع، والقاعدة في هذا الشأن أن الأصل هو قابلية المنازعات التحكيم وأن التحكيم لا يجوز فيما لا يجوز فيه الصلح، وتمت إحالة المشرع في هذه الحالة بالالتجاء للتحكيم توزيع المنازعات من قبل المشرع من الفضاء وهيئات التحكيم المتفق عليها من الأطراف، واختصاص هيئة التحكيم بالمنازعات التي تعد من الولاية العامة للقضاء أساسه إجازة المشرع وموافقة الأطراف في ذلك، سواء كانت تلك المنازعات من الاختصاص النوعي أو القيمي أو المحلي لمحكمة معينة، فلا يشترط ألا يتعلق ذلك باختصام متعلق بالنظام العام، أو الميدان التحكيم يجوز في كل ما يجوز فيه الصلح.

من ناحية ثالثة، بزمي الاختصاص إلى توزيع ولاية القضاء أو هو توزيع للمنازعات على المحاكم المختصة، وهذه المنازعات قد تكون منازعات مدنية أو تجارية تدخل في اختصاص جهة القضاء العادي، وتن تكون منازعات إدارية من اختصاص جهة القضاء الإداري، وقد تتعلق بالاختصاص النوعي أو القيمي أو المحلي لمحكمة من محاكم جهة القضاء العادي أو الإداري، وأن الاتفاق على التحكيم يتضمن على نحو ما ذكرنا أعلاه بإجازة المشرع للأفراد على الاتفاق على اختصاص هيئة التحكيم بجانب من هذه المنازعات، سواء أكانت مدنية أو تجارية أو إدارية إلى جاني اختصاص القضاء، مع إعطاء الأولية الاختصاص هيئة التحكيم في الاتفاق الأطراف ، وسواء كانت المنازعة من الاختصاص النوعي أو القيمي أو المحلي المحكمة ، وأن الدفع بوجود اتفاق التحكيم الماسة في هذه الحالة هو إعطاء الأولوية لاختصاص هيئة التحكيم من اختصاص محاكم الدولة، والذي يظل مختصا بنظر النزاع باعتباره صاحب الولاية العلمة.

ومن ثم، يتبين انحسار الدفع بوجود اتفاق التحكيم بين كونه نفع بالتحكيم أو له دفع بعدم الاختصاصات.

 والسؤال أي نوع من أنواع الاختصاص بتن بتعلق به الدفع بوجود اتفاق التحكيم؟

ومن ثم نرى من الأجدر تكييف الدفع بوجود اتفاق التحكيم على أنه ادفع بالتحكيم لا العبرة بالنتيجة المباشرة التي تترتب على الدفع بوجود الاتفاق على التحكيم، وما يترتب على ذلك من بحث المحكمة للدفع وتأكدها من وجود هذا الاتفاق صحيحا أم غير صحيح، ولا عبرة بالنتيجة الثانوية أو غير المباشرة المترتبة على صحة وجود اتفاق التحكيم، والمتمثلة في عدم اختصاص المحكمة بالنزاع واختصاص هيئة التحكم به، وفي حالة تأكدها من صحة هذا الاتفاق وعدم مخالفته للنظام العالم تمتنع عن نظر النزاع، الاختصاص هيئة التحكيم بنظره وفقا لاتفاق الخصوم وفي الحدود التي حددها المشرع، أما إذا تبين للمحكمة عدم صحة هذا الدفع أو في حالة عدم إهدائه في الميعاد ترفض المحكمة الدفع وتنظر النزاع المعروض عليها، وقرارها في الحالتين يتضمن ضمنا عدم اختصاصها في الحالة الأولى وباختصاصها في الحالة الثانية، وهو أثر مترتب على تأكدها من وجود اتفاق صحيحا أو عدم وجوده، الأمر الذي يعني أن الدفع المطروح على المحكمة هو دفع بالتحكيم وليس دفعا بعدم الاختصاص، ولا يغير من ذلك القول بأن هذا الاختصاص لا يتعلق بالنظام العام، وأنه يتعلق بالصالح الخاص للأفراد دون حاجة لتكييفه بإنه اختصاص ولائي أو نوعي أو فيمي أو وظيفي، والذي لا يتصور اعتبار أيا منها لا يتعلق بالنظام العام.

ويترتب على الدفع بالتحكيم أو بوجود اتفاق التحكيم وتأكدت المحكمة من وجود اتفاق التحكيم وصحة النفع علم اختصاصها بنظر النزاع، واختصاص هيئة التحكيم بنظر النزاع دون قضاء الدولة، وهذا الاختصاص على نحو ما ذكرنا يستبعد أن يكون اختصاصا نوعيا أو اختصاصا متعلقا بالولاية، إذ اختصاص هيئة التحكيم بنظر النزاع ليس اختصاصا نوعيا قرره المشرع لهيئة التحكيم حسب نوع الدعوى، كما أن هيئة التحكيم ليست جهة من جهات القضاء إلى جانب جهتي. القضاء الإداري والعادي حتى يمكن اعتباره اختصاصا وظيفيا متعلقا بالولاية حسب ما ذهب بعض الفقه، إنما هي هيئة استثنائية إلى جانب جهات القضاء أجاز لها المشرع نظر المنازعات التي يجوز فيها الصلح، في حالة اتفاق الأطراف على الالتجاء إليها دون قضاء الدولة.

والأجدر في رأينا أنه اختصاص استثنائي باعتبار التحكيم طريق التسوية المنازعات وأنه طريق استثنائي أو بديل للقضاء)، وهيئة التحكيم في هذه الحالة يكون شأنها شأن الهيئات ذات الاختصاص القضائي التي أعطاها المشرع ولاية الفصل في منازعات من طبيعة خاصة، وهذه الهيئة تستمد وجودها من إرادة المشرع وفقا لنص المادة 167 من الدستور، ومن نص المشرع في قوانين المرافعات والتحكيم على حق الخصوم في الاتفاق على التحكيم وعلى واجب المحكمة في عدم نظر النزاع في حالة تمسك الخصم باتفاق التحكيم قبل الكلام في الموضوع، إذ يترتب على وجود اتفاق التحكيم صحيحا حجب اختصاص القضاء من نظر النزاع واختصاص هيئة التحكيم بالفصل فيه دون قضاء الدولة، وهذا الاختصاص بعد استثناء على اختصاص القضاء.