التفاصيل طباعة نسخ

 الدفع بوجود اتفاق التحكيم:

التعليق على النص الطعن 

نص الفقرة الأولى من المادة (۲۲) من قانون التحكيم المشار إليه أن هيئة التحكيم - غيرها - هي المختصة بالفصل في الدفوع المتعلقة بعد اختصاصها بنظر النزاع سواء لعدم وجود اتفاق تحكيم أو لسقوط. هذا الاتفاق أو لعدم شموله لموضوع النزاع المعروض عليها أو لبطلان الاتفاق على التحكيم إما لخلو الاتفاق عليه من المسائل التي يشملها التحكيم ( المادة ۲/۳۰) أو الكون الشخص الذي اتفق على التحكيم - طبيعيا كان أو معنويا - لا يملك التصرف في حقوقه أو - . إنصب التحكيم على مسائل لا يجوز فيها الصلح ( المادة ۱۱) أو كان اتفاق التحكيم غير مكتوب ." ( المادة ۱۲) أو لم يكن عبد المحكمين وترا ( المادة ۲/۱۰) ، وغير ذلك من أوجه البطلان واعبالا .. للفقرة الثالثة من المادة (۲۲) من قانون التحكيم المشار إليه تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المشار

إليها قبل الفصل في الموضوع أو تضمها إلى الموضوع لتفصل فيهما معا ، فإذا قضت برفع التقع : ایده ، فلا يجوز التمسك به إلا بطريق رفع دعوى بطلان حكم التحكيم النهي للخضومة كلها وفقا للمادة (53) من هذا القانون . (1) واناطة الأمر بالفصل في هذه الدفوع لهيئة التحكيم نابع من قاعدة أن قاضي الدعوى هو قاضي الدفع : وهي قاعدة بديهية يمليها المنطق القضائي ولو لم يجر بها نص خاص ، إذ يبررها الحرص على عدم تقطيع أوصال القضية من جهة وتيسير حسم كل ما يثار في القضية اختصاراللوقت والنفقات بمايسهم ف ي تحقيق حسن سیر العدالة.

 فقاعدة " قاضي الدعوى هو. قاضي الدفع le juge de l'action est juge de : exeption" من القواعد التقليدية في الفقه . وكلمة دفع هنا يقصد بها كل ما يثار أمام القاضي المختص بالدعوى من مسائل عارضة أو دفوع . والمسائل العارضة هي تلك تتعلق بإجراءات الخصومة دون أن ترمي إلى منع الحكم للمدعي بينا يطلب"، ومثالها طلب وقف الخصومة أو طلب الإحالة التحقيق أما الدفوع. - بصفة عامة فهي التي توجه إلى الدعوى بقصد منع الحكم المدعى بطلباته . وعلة هذه القاعدة هي منغ تقطيع أوصال القضية ، وتمكين المحكمة من القيام بواجبها في الفصل في القضية بنظر ما يعتبر ضروريا لهذا الفصل . 

ومن ناحية اخرى ، فإن المسألة العارضة أو الدفع لا تضيف شيئا إلى محل القضاء فهي تندرج في القضية التي على القاضي جلها ، والتي على أساسها تحدد اختصاص المحكمة . 

 ومن المستقر عليه بقضاء النقض أنه : إذا كانت المحكمة مختصة بالفصل في موضوع الدعوى فصلا نهائيا ، فإنها تكون بطريق اللزوم مختصة كذلك بالفصل في الدفع بعدم قبول هذه الدعوى لرفعتها قبل الأوان، وبالفصل في الدفع بعدم اختصاصها نوعيا بنظر الدعوى ، أو ولائيا بنظر الدعوى )(۲۲) من قانون التحكيم المشار إليه في فقرتها الأولى ، إنما يجد سنده فيما هو مقرر لجهة القضاء من أن قاضي الدعوى هنو قاضي الدفع ولذات الاعتبارات التي من أجلها تقررت تلك القاعدة متمثلة في منع تقطيع أوصال القضية وتمكين هيئة التحكيم تم القيام بواجبها في " الفضل في النزاع وذلك بنظر ما يعتبر ضرورية لهذا الفصل، فضلا عن أن مثل هذه الدفوع لا . تضيف جديدا إلى محل النزاع، فهي تندرج في القضية التي على هيئة التحكيم حلها وسواء قامت هيئة التحكيم - شأنها في ذلك شأن جهات القضاء - بالفصل في الدفوع المشار إليها قبل الفصل في موضوع النزاع أو ضمها إلى الموضوع لتفصل فيهما معا، فإنه إذا قضت برفض الدفع ، فلا يجوز التمسك بهذا الدفع إلا بطريق رفع بطلان حكن التحكيم المنهي للخصومة كلها وفقا للمادة (۵۳) من قانون التحكيم المشار إليه ، وهو ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة (۲۲) من ذلك القانون.

وفي هذا المعنى قضت محكمة النقض بلند هيئة التحكيم تفصل في الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق تحكيم أو بسقوطه أو بطلانه أو علم شموله لموضوع النزاع ، فإذا ما قضت برفع الدفع ، فلا يجوز الطعن عليه إلا بطريق رفع دعوى بطلان حكم التحكيم المنهي للخصومة كلها وفقا للمادة (53) من القانون رقم ۲۷ لسنة 1994 .

دستورية النص المطعون

 من المستقر عليه بقضاء المحكمة الدستورية العليا أن الأصل في التحكيم هو عن طرفين على محكمن الأغيار. يعين : باختيارهما أو بتفويض منهما أو على ضوء شر ليفصل في النزاع بقرار دابر الخصومة ، بعد أن يحل كل منهما بوجهة نظره من خلال تب التقاضي الرئيسية ، وبذلك يؤول التحكيم إلى وسيلة فنية لها ظبيعة قضائية غايتها الفصل في مبناع علاقة محل اهتمام من أطرافها وركيزته اتفاق خاص يستمد المحكمون منه سلطاتهم ، ولا يتولون مهامهم بالتالي بإسناد من الدولة ، وبهذه المثابة فإن التحكيم، يعتبر بديلا عن القضاء ، فلا يجتمعان ذلك أن مقتضاه عزل المحاكم جميعها عن نظر المسائل التي انصب عليها. استثناء من أضل خضوعها لولايتها.

 وحيث إن النص الطعين إذ خول هيئة التحكيم الفصل في البنوع المتعلقة بعدم اختصاصها لما في ذلك الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق تحكيم أو سقوطه أو بطلانه أو عدم شموله لموضوع النزاع ، فذلك كان لاعتبارات عدة تتفق والمنطق القضائي قوامها أن ثمة وسيلة فنية قضائية يحسم من خلالها النزاع موضوع التحكيم ، لما فيه من أوجه دفاع وخفوع ، فلا تتجرأ الخصومة محل التحكيم لتفصل في موضوعها هيئة التحكيم ويفصل في دفوعها هيئة أخرى، لا سيما وأن المستقر عليه فقها وقضاء أن قاضي الدعوى هو قاضي الدفع ، وذلك لتتمكن هيئة التحكيم من القيام بواجبها في الفصل في النزاع المطروح عليها .

وحيث كان ذلك وكانت المحكمة الدستورية العليا سبق لها أن باشرت رقابتها القضائية على دستورية الفقرة الأولى من المادة (۱۳) من قانون التحكيم المشار إليه التي توجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأن اتفاق تحكيم أن تحكم بعدم قبول الدعوى بذلدفع المدعي عليه بذلك قبل إبدائه أي طلب أو دفاع في الدعوى ، فأصدرت بجلستها المعقودة في الثالث عشر من شهر يناير سنة ۲۰۰۲ حكمها في القضية الدستورية رقم 155 لسنة ۲۰ قضائية برفض الطعن عليها بعدم الدستورية ، فإن مؤدي هذا القضاء - فضلا عن تطهيره نص الفقرة الأولى من المادة (۱۳) من قانون التحكيم المشار إليه من أي غيب دستوزي - أنه لم تعد هناك جهة تستطيع الافضل في الدفوع التي قد يثيرها اتفاق التحكيم فنون هيئة التحكيم ، ومن ثم يكون ما ورد بنص الفقرة الأولى من المادة (۲۲) من ذلك القانون بتخويل الفصل في مثل هذه الدفوع لهيئة التحكيم له العلاقة بين الفقرة الأولى لكلا المادتين i3 : ۲۲ قائمة ، إذ أن كلا منهما تكمل الاخرى فالأولی حالت بين جهات القضاء التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم تي في موضوع النزاع إذا دفع المدعي عليه بعدم قبول الدعوى لوجود اتفاق تحكيم قبل بات أو دفاع ، والثانية ألزمت هيئة التحكيم بالفصل في كافة الدفوع التي قد تثاريقصدمنعها من الفصل في موضوع التحكيم.

حيث أن المدعية تنعي على النص المطعون فيه مخالفته لأحكام المواد ۸، 40 ، 65 ، 68 ،.. 110 من الدستور ، لإخلاله بمبدأ تكافؤ الفرص لجميع المواطنين، وإهداره لمبدأ المساواة فيما : بينهم وكفالة حق التقاضي للمواطنين كافة في اللجوء إلى قاضيهم الطبيعي ، فضلا عما ينطوي عليه من تغول واعتداء على استقلال القضاء وحصانته ، ذلك إذ خول هيئة التحكيم الفصل في الدفوع المبنية على انعدام وجود اتفاق التحكيم أو سقوطه أو بطلانه دون جهة القضاء المختصة أصلا بذلك ، فإنه يكون قد خالف أحكام الدستور فضلا عن قانون السلطة القضائية لكون التحكيم . الفصل في تلك الدفوع ، والا كان ذلك تغليبا لتلك الهيئات على سلطة القضاء فضلا عن أن - تخويلها ذلك الأمر يخل بحق لجوء المدعية في الالتجاء إلى قاضيها الطبيعي ويهدر مبدأ المساواة .

ينطوي عليه من تغول واعتداء على استقلال القضاء وحصانته، ذلك أنه إذ خول هيئة التحكيم الفصل في الدفوع المبنية على انعدام وجود اتفاق التحكيم أو سقوطه أو بطلانه، دون جهة القضاء المختصة أضلا بذلك، فإنه يكون قد خالف أحكام الدستور فضلا عن قانون السلطة القضائية . ليكون التحكيم إستثناء من أصل إختصاص جهة القضاء بنظر كافة المنازعات، فلا يجوز أن تخول هينة التحكيم الفصل في تلك الدفوع ، والا كان ذلك تغليبيا لتلك الهيئات على سلطة القضاء، فضلا عن أن تخويلها ذلك الأمر بيخل بحق لجوء المدعية في الإلتجاء إلى قاضيها الطبيعي ويهدر مبدأ المساواة.

وحيث إنه عن النعي بإهدار النص الطعين لمبدأ تكافؤ الفرص المنصوص

عليه في المادة (8) من الدستور، مردود بأن مؤدى ذلك أن الفرص التي يعينها الدستور، هي تلك التي تتعهد الدولة بتقديمها، ويفترض إعمال هذا المبدأ أن يقع تزاحم عليها بين المتقدمين إليها. ولا ين التزاحم على الفرص المحدودة، إلا بترتيبها فيما بينهم وفق أسن يكون أولى من غيره بالحصول عليها.