بل إن هذا الأثر السلبي يعني أنه إذا رفعت دعوى أمام القضاء بخصوص المنازعة المتفق على التحكيم بشأنها فإن للمدعى عليه أن يرفعها بوجود اتفاق على التحكيم .
وهذا الدفع هو دفع بعدم الاختصاص، ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمناً، وفي هذا المعنى تنص م ۱۷۳ مرافعات مدنية وتجارية: «ولا تختص المحاكم بنظر المنازعات التي اتفق على التحكيم في شأنها ويجوز النزول عن الدفع بعدم الاختصاص صراحة أو ضمناً».
ولأن الدفع بعدم الاختصاص لا يتعلق بالنظام العام لأن أساسه هو اتفاق الطرفين على التحكيم فليس للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها ويجوز التنازل عن هذا الدفع صراحة أو ضمناً كما يسقط الحق فيه بالكلام في الموضوع .
غير أن القضاء في الكويت أخذ بوجهة نظر مخالفة بالنسبة لسقوط الحق في الكلام بالموضوع حيث قضى بأن الدفع بوجوب عرض النزاع على محكمين يجوز إبداؤه في أية حالة تكون عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام الاستئناف وأن الرد على موضوع الدعوى لا يفيد الرضا بتولي القاضي الفصل فيها ولا يكشف عن التنازل عن الدفع، مما يستفاد منه أن الدفع بعدم الاختصاص في القانون الكويتي هو دفع شكلي أو إجرائي .
إلا أن القضاء الكويتي ما لبث أن رجع عن موقفه السابق فقضى بأن اللجوء إلى القضاء في مسألة اتفق على التحكيم في شأنها يعتبر مخالفة للاختصاص، وهذا الاختصاص غير متعلق بالنظام العام ويسقط الحق في الدفع به بعد التكلم في الموضوع ، ذلك أن الدفع بعدم الاختصاص هو دفع شكلي يتعين إبداؤه قبل أي طلب وإلا سقط الحق فيه ما لم يكن الاختصاص متعلقاً بالنظام العام، ومخالفة الاختصاص باللجوء إلى القضاء في موضوع اتفق على إحالته للتحكيم هي مخالفة ليست متعلقة بالنظام العام نظراً للطبيعة الاتفاقية التي يتسم بها التحكيم وتتخذه قواماً لوجوده ومن ثم يسقط الحق في الدفع بقيام الاتفاق على التحكيم إذا أثير متأخراً بعد الكلام في الموضوع .
ومما يجدر ذكره أن المادة ١/٤ من قانون التحكيم الإنجليزي لسنة ١٩٥٠ Arbitration Act ١٩٥٠ قد جاءت مفصلة وموضحة لهذا الاتجاه .
وأخيراً فإن اتفاق التحكيم يبقى ساري المفعول حتى لو حدثت قوة قاهرة ذلك أن هذه القوة لا تهدر شرط التحكيم المتفق عليه بل ينحصر أثرها في وقف سريان الميعاد المحدد لعرض النزاع على التحكيم إن كان له ميعاد .
ومن الطبيعي أنه إذا حكم ببطلان اتفاق التحكيم فإن للطرفين حق الالتجاء إلى القضاء العادي على اعتبار أن التحكيم يصبح وكأنه لم يكن .
