التفاصيل طباعة نسخ

الإتفاق على التحكيم لايفترض ، وإنما يجب أن تنصرف إرادة الأطراف المحتكمين إلى الفصل في النزاع الذي يدخل أصلا فى الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية

يتم الإتفاق على التحكيم - كأي عقد - بالإيجاب ، والقبول ، ويتعين أن تتوافر فيه الشروط التي يتطلبها القانون في سائر العقود - کتوافر الأهلية لدى المتعاقدين ، إنتفاء شوائب الرضا ، وتوافر موضوع العقد ، وسببه .

الإتفاق على التحكيم - كأي عقد - قوامة الإرادة : 

الإتفاق على التحكيم - كأي عقد - قوامه الإرادة ، فإذا انتفت هذه الإرادة تماما ، كان معدوما . أما إذا كانت هذه الإرادة صادرة ممن يملكها ، ولكنها كانت معيبة - أي مشوبة بلط ، أو تدليس ، أو إكراه ، أو استغلال - فإن الإتفاق على التحكيم يكون باطلا ، وفقا القواعد القانون المدني . فالإتفاق على التحكيم - كغيره من التصرفات القانونية - يتطلب تحقق رضاء أطرافه - الخالي من العيوب - بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طریق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية ، وصدوره من اشخاص مكتملى الأهلية ، ويملكون سلطة إلزام أطرافه بما تلاقت عليه إراداتهم المشتركة في هذا الشأن ، وأن يكون محل الرضا ذي خصائص معينة .

 فإذا كان الإتفاق على التحكيم هو مجرد عقدا من العقود ، تنطبق عليه - شأنه شأن سائر العقود - القواعد العامة في العقد ، والمنصوص عليها في القانون المدني ، وليست القواعد التي تحكم الأعمال الإجرائية ، والتي تنظمها قوانين المرافعات المدنية ، والتجارية ، فإنه ينبغي لقيام الإتفاق على التحكيم أن يتوافر رضاء أطرافه بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية ، فضلا عن ضرورة أن يجي هذا الرضا صحيحا ، وسليما . فالإتفاق على التحكيم لايعدوا أن يكون تصرفا قانونيا ، يتم بإرادتين ، ويخضع في قواعده ، وأحكامه لما تخضع له سائر العقود من قواعد ، وأحكام خاصة بانعقاده ، تفسيره ، ترتیب آثاره القانونية ، وتحديد نطاقها ، فضلا عن القواعد الخاصة التي يخضع لها ، والمنصوص عليها سواء في قوانين المرافعات المدنية ، والتجارية ، في مختلف الأنظمة القانونية الوضعية ، أو في القوانين الوضعية الخاصة المنظمة للتحكيم - كالقانون الوضعي المصري رقم ( 27) لسنة 1994 في شأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية - ونتيجة لذلك ، فإنه يلزم لوجود الإتفاق على التحكيم أن توافر أركانه ، وهي : الرضا ، المحل ، والسبب . ويلزم لصحة هذا الوجود أن يكون الرضا به صادرا عن أهلية يعتد بها القانون ، وأن يكون خاليا من العيوب المفسدة له .

 الأمر الأول - وجود رضاء الأفراد ، والجماعات داخل الدولة بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية :

 ويعني وجود رضاء الأفراد ، والجماعات داخل الدولة بالالتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية : تطابق إرادتين ، واتجاههما إلى ترتيب آثار قانونية ، تبعا لمضمون ما اتفقا عليه ، فلا بد من إيجاب ، وقبول يتلاقيان على اختيار نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا

في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية . فتطابق الإرادتين يتم بتوافق الإيجاب ، والقبول من قبل أطراف الإتفاق على التحكيم . أو بعبارة أخرى ، يجب أن يكون التعبير عن الإرادة لكل طرف من أطراف الإتفاق على التحكيم متطابقا مع تعبير الأطراف الآخرين . وعندئذ ، تطبق القواعد العامة لنظرية العقد ، من حيث طرق التعبير عن الإرادة ، الوقت الذي ينتج فيه التعبير عن الإرادة اثره القانوني ، والتعاقد بين غائبين ، إلى غير ذلك من الأحكام العامة .

والأمر الثاني : صحة رضاء الأفراد ، والجماعات داخل الدولة بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، تلفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هينات غير قضائية : حيث إن فساده يؤدى إلى وقوع الإتفاق على التحكيم قابلا للإبطال .

فلوجود رضاء الأفراد ، والجماعات داخل الدولة بالالتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية يلزم أن توجد إرادة الإلتجاء إليه ، كبديل للقضاء العام في الدولة ، صاحب الولاية العامة ، والإختصاص بالفصل في جميع منازعات الأفراد ، والجماعات فيها - وأيا كان موضوعها - إلا ما استثني بنص قانونی وضعی خاص ، وأن تتجه إلى إحداث الأثر القانوني المقصود منه ، بشرط أن تكون في ذلك جادة ، غير هازلة ، حقيقية ، وليست صورية وأن يتم التعبير عن هذه الإرادة ، بإخراجها من نفس صاحبها إلى العالم الخارجي الملموس ، باحد طرق التعبير عن الإرادة . فضلا عن التقاء التعبير عن إرادة أحد أطراف الإتفاق على التحكيم مع التعبير عن إرادة الأطراف الآخرين فيه ، بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين أو هيئات غير قضائية . ذلك أنه يشترط على وجه التحديد أن يكون موضوع الاتفاق على التحكيم هو الالتجاء الإختيارى لأطرافه النظام التحكيم ، في صدد نزاع يكون ناشئا عن علاقة قانونية محددة ، تدخل ضمن المسائل التي يجوز الفصل في المنازعات التي يمكن أن تنشأ بمناسبتها عن طريق نظام التحكيم . ويستمد الإتفاق على التحكيم سنده من القانون الذي يعترف به ، كاسلوب مشروع للفصل في المنازعات التي تدخل اصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، بحيث يعد متوافرا سببه ، وجائزا قانونا - وفي جميع الأحوال - متى تحقق الرضا ، والمحل المشار إليهما .

 فينبغي أن تنصرف إرادة كل من أطراف الإتفاق على التحكيم إلى اختيار نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية ، فإذا انصرفت إرادة أحدهم إلى عدم وجود شرط التحكيم ، أو مشارطته ، فلانكون بصدد اتفاق على التحكيم ، لاشتراط إنصراف إرادة كل أطراف الإتفاق على التحكيم إلى اختيار نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية . فالإرادة المنفردة لأحد أطراف الإتفاق على التحكيم بالالتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في النزاع الذي يدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية لاتكفي لانعقاده ، بل لابد من وجود إراداتين متطابقتين في هذا الشأن .

 تنطبق القواعد ، والأحكام المتعلقة بركن السبب في النظرية العامة للعقد على السبب في الإتفاق على التحكيم - شرطا كان أم مشارطة - على أساس أن السبب في التزام أحد أطراف الإتفاق على التحكيم هو نزول الأطراف الآخرين عن الحق في الإلتجاء إلى القضاء العام في الدولة ، مع التزامهم بعرض النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم أمام هيئة تحكيم تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية ، لتفصل فيه بحكم تحكيم يكون ملزما لهم .

إذا ما كان الإنفاق على التحكيم يقم - كسائر العقود - بتراضي أطرافه المحتكمين على الإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية ، فإنه لايشترط لصحته أن يتم في زمن معين :

إذا كان رضاء الأفراد ، والجماعات داخل الدولة بالالتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طریق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية يعد ركنا أساسيا للإتفاق عليه ، فإن هذا الرضاء لايفترض ، بل لابد من وجود الدليل عليه ، لأن الإتفاق على التحكيم يشكل خروجا على الأصل العام في التقاضي العام في الدولة ، فكان لابد من التعبير عنه صراحة ، وعدم افتراضه ، باعتباره نظاما إستثنائيا ، يتضمن خروجا على الأصل العام في اختصاص القضاء العام في الدولة بالفصل في جميع منازعات الأفراد ، والجماعات فيها - وايا كان موضوعها - لذا ، فإنه يجب أن يتم تخصيص نظام التحكيم بالذكر في الإتفاق عليه بين الأطراف المحتكمين ، او الإحالة إليه بوجه خاص .

الغالب أن يقع التعبير عن إرادة أطراف الإتفاق على التحكيم على اتخاذ نظام التحكيم وسيلة للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية صريحا ، فيبرم الأطراف المحتكمون مشارطة تحكيم ، يتفقون فيها على إحالة النزاع الذي نشأ فعلا بينهم ، لحظة الإتفاق على التحكيم ، إلى هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين، أو هيئات غير قضائية ، دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقه ، والفصل في موضوعه ، أو يدرجون نصا في العقد الأصلي - مصدر الرابطة القانونية ، والذي يتضمن شرط التحكيم - على الإلتجاء إلى نظام التحكيم ، عند نشأة النزاع المحتمل وغير المحدد بينهم في المستقبل ، والمتعلق بتنفيذه ، أو تفسيره ، أو يوقعون مشارطة التحكيم ، أو العقد النموذجي الذي يتضمن شرط التحكيم ، أو يتبادلون الوثائق المكتوبة - کالرسائل ، أو البرقيات ، أو غيرها من وسائل الإتصالات الحديثة ، والتي تظهر بوضوح إبرامهم لجفاق على التحكيم - وفي جميع الأحوال ، فإنه يلزم أن تكون إرادة الأطراف المحتكمين على الإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، او هيئات غير قضائية صريحة وواضحة .

لا يقع التعبير عن إرادة الأفراد ، والجماعات داخل الدولة بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة دائما بصراحة ، ووضوح ، فيثير تفسيرها بعض الصعوبات :

إذا انضم أشخاص آخرون إلى الإتفاق على التحكيم ، فإنه يجب أن يكون انضمامهم لهذا الإتفاق صريحا ، فلايفترض لمجرد دخولهم ، أو اشتراكهم في علاقة الأطراف الأصليين في الإتفاق على التحكيم .

إذا أحال الأطراف المحتكمون صراحة إلى الشروط العامة المتضمنة لشرط التحكيم ، فإنه يكون من الواجب الإحالة إلى شرط التحكيم صراحة :

تقتضي المعاملات الدولية صورا أكثر تعقيدا ، فيما يتعلق بالتعبير عن إرادة الأفراد ، والجماعات بالالتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة دائما بصراحة ، ووضوح ، فيثير تفسيرها بعض الصعوبات ، حيث الشائع أن يتفاوض الأطراف ذوو الشأن على مجرد العناصر الأساسية للعملية موضوع التعاقد : الثمن ، خصائص المبيع ، موعد التسليم ، إلخ"، مكتفين بإرفاق شروط عامة ، مطبوعة ، ومعدة بواسطة أحد الطرفين في ظهر الإتفاق ، أو بالإحالة إلى الشروط النموذجية ، والموضوعة بواسطة إحدى الهيئات الدولية المتخصصة. ولما كانت الشروط العامة الملحقة ، أو الشروط النموذجية المحال إليها بنص خاص تتضمن عادة شروطا للتحكيم ، فإنه يثور التساؤل عندئذ عما إذا كان يوجد رضاء من الأطراف ذوى الشأن بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية ، من عدمه ؟.

ففي مجال عقود النقل البحري ، حيث كثيرا ما ينص في عقد نقل البضائع على سريان كافة شروط عقد استئجار السفينة ، ويحتوي هذا العقد الأخير على شرط للتحكيم ، وتبرز حينئذ أهمية حسم مسألة وجود اتفاقا على التحكيم ، للفصل في المنازعات الناشئة عن عقد نقل البضائع ، عن طريق نظام التحكيم الوارد في عقد استئجار السفينة ، رغم أن أطراف التعاقد يختلفون في كل من العقدين ، وليست هناك علاقة - ولو غير مباشرة - تربط المستفيد في عقد النقل البحري بمالك السفينة . والفرض عندئذ أن العقد المبرم بين الأطراف ذوى الشأن - وهو سند الشحن ، والذي نشأت المنازعة بمناسبته - لا يتضمن اتفاقا على التحكيم ، في حين أشار هذا العقد إلى تطبيق شروط عقد آخر ، يكون قائما بين الأطراف ذوي الشأن - وهو مشارطة الإيجار - للارتباط بينهما ، فما مدى تأثير الاتفاق على التحكيم الوارد بمشارطة الإيجار على العلاقات الناشئة عن سند الشحن الذي يحيل إليها ؟ ، وما هو تأثير هذه الإحالة الواردة في سند الشحن إلى شروط مشارطة الإيجار علی رضاء الشاحن ، أو الغير حامل سند الشحن ، أو المرسل إليه ، أو المؤمن على البضاعة ، أو المستأجر من الباطن ، أو من ظهر إليه السند ، ممن لم يكونوا أطرافا في مشارطة الإيجار المحال إليها ؟. وهل تكفي هذه الإحالة لتوافر الرضا في حق هؤلاء ؟ . وهل يشترط شكلا خاصا ، أو صيغة معينة لتلك الإحالة ؟ . وبمعنى آخر ، هل تكفي الإحالة العامة لشروط مشارطة الإيجار ، لالتزام من لم يكن طرفا فيها ، أو الالتزام حامل سند الشحن بشرط التحكيم الوارد بها ؟. ام هل يستلزم الأمر إحالة خاصة إلى شرط التحكيم نفسه ؟. وهل تقتصر الإجابة على هذا التساؤل على بحث شرط الإحالة الوارد بسند الشحن ؟. أم هل يجب أن يمتد البحث لشرط التحكيم نفسه ، والوارد بمشارطة الإيجار المحال إليها ؟. نقطة البداية في النظام القانوني للتحكيم هي ضرورة التأكد من وجود الإتفاق على التحكيم ، لخطورة الأثر الجوهري الذي يترتب على مثل هذا النوع من الإتفاقات ، ألا وهو سلب القضاء العام الدولة إختصاصه الأصيل لصالح قضاء خاص ، يرتضيه الأطراف المحتكمون ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية ، فلابد من التحقق من أن إرادة الأطراف ذوى الشأن قد اتجهت بالفعل إلى الإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية ، وأن هناك تلاحما غير مجحود في التعبير عن إرادة كافة الأطراف المعنية ، على نحو يمكن معه الإطمئنان إلى أنهم قد قصدوا حقيقة إقامة قضاء خاص ، يتولى مهمة الفصل في المنازعات التي تدخل أملا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام فى الدولة .

فينبغي أن ينصب رضاء الأفراد ، والجماعات داخل الدولة بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، اللفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، او هينات غير قضائية . بمعنى ، أن يكون التصرف الإرادي للأطراف ذوى الشأن ينصب على إسناد مهمة الفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة لهيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية ، للقيام بوظيفة القضاء الخاص ، حيث أنها تصدر في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم حكم تحكيم ، يكون حاسما له ، وهذه الحقيقة هي التي تميز نظام التحكيم عما عداه من الوسائل الأخرى للفصل في منازعات الأفراد، والجماعات داخل الدولة - كالتوفيق ، التصالح ، والإلتجاء إلى نوع من الخبرة الفنية - لمحاولة الوصول إلى تسوية عن طريق أحد الأشخاص ، أو الهيئات المتخصصة ، وأهم مقتضيين لهذه الخصيصة هما:

المقتضى الأول : إسناد وظيفة أقرب إلى ممارسة سلطة القضاء إلى أشخاص ، يتميزون بأنهم ليسوا قضاه معينين من قبل السلطة العامة في الدولة .

والمقتضى الثاني : أن أولئك الأشخاص الذين يطلق عليهم إسم " هيئة تحكيم يقومون بمهمة حاسمة بذاتها للنزاع موضوع الإنفاق على التحكيم ، وغير قابلة للمشاورة من جانب أية جهة .

هناك تكييفا مبدئيا يجب القيام به ، للتأكد من أن هناك اتفاقا ينصب على مايصدق في شأنه وصف التحكيم ، وعلى قاضى الموضوع أن يستخلص من واقع الدعوى القضائية المعروضة عليه ، للفصل فيها ، وظروف الحال حقيقة مقصود الأطراف ذوي الشأن من الإتفاق ، ومتى استخلص الوقائع الصحيحة في الدعوى القضائية المعروضة عليه ، للفصل فيها ، وجب عليه وصفها وصفا مطابقا لأحكام القانون في هذا الشأن ، أي وجب عليه إرساء القاعدة القانونية الصحيحة في التكييف ، وهو يخضع في هذا الشأن لرقابة محكمة النقض . كما يجب على القاضي العام في الدولة أن يراعي كامل الحيطة ، والحذر عند تكييف الإتفاق المبرم بين الأطراف ذوي الشأن ، فلا يعتبره اتفاقا على التحكيم ، إلا إذا وضحت تماما اراداتهم ، وكانت تهدف بجلاء إلى هذا ، لأن نظام التحكيم هو استثناء من الأصل العام في التقاضي العام في الدولة ، وما تكفله من ضمانات ، فلا يجبر شخص على سلوكه ، و لا يحرم من الإلتجاء إلى القضاء العام في الدولة ، إلا عن رضا ، واختيار موقف القضاء الفرنسي يكون ثابتا ، مستقرا ، ومحددا من مسألة ضرورة التأكد من وجود رضاء الأفراد ، والجماعات داخل الدولة بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين أو هيئات غير قضائية .

موقف القضاء المصري يكون ثابتا ، مستقرا ، ومحددا من مسألة ضرورة التأكد من وجود رضاء الأفراد ، والجماعات داخل الدولة بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين أو هيئات غير قضائية :

كما قضى بأنه : " لا يعد تحكيما - وإن وصف بالتحكيم - الإتفاقي المكتوب على تحكيم أحد المقاولين لتقدير نفقات البناء ، وأن يكون تقديره نهائيا ، متى كانت الورقة لاتدل في مجموعها على أنها مشارطة تحكيم ، ويزيد هذا المعنى بياتا ، أن يرجع طرفاها إلى المحكمة للفصل في النزاع ، فاحدهما يطلب غير ما قدره الخبير ، والثاني يطلب اعتماد التقدير ، لأنه صادرا عن محكم ، مما يدل على اعتقادهما وقت الإتفاق على أن القاضي العام في الدولة هو الذي سيحكم في الدعوى القضائية . فيجب على المحكمة أن تفصل فى الدعوى القضائية من جديد ، بحسبان أن الذي ندب للتحكيم لم يزد على أن يكون خبيرا .

من أهم التطبيقات القضائية لعدم افتراض رضاء الأفراد ، والجماعات داخل الدولة بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام في الدولة ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هينات غير قضائية هو الحال عندما يحيل سند الشحن إلى مشارطة الإيجار ، دون أن يذكر الشرط الخاص بالتحكيم :