- والأجدر في رأينا أن اتفاق التحكيم لا يتضمن سلب النزاع من ولاية القضاء ونقله إلى هيئات التحكيم، إنما يقرر اتفاق التحكيم اختصاصاً استثنائياً لهيئات التحكيم إلى جانب القضاء، ولا يسلب هذا الاختصاص الاستثنائي لهيئات التحكيم الولاية العامة للقضاء في نظر النزاع، إذ يظل القضاء هو صاحب الولاية العامة بنظر النزاع، إذ اتفق الأطراف صراحة او ضمنا على النزول عن اتفاق التحكيم، أو في حالة تفضيل أحد الأطراف الالتجاء للقضاء مع سكوت الطرف الآخر عن الدفع بوجود اتفاق التحكيم قبل أي طلب او دفاع في الدعوى كما هو الحال في القانون المصري والفرنسي، أو في الجلسة الأولى التي يحضر بها المدعي عليه أو وكيله دون التمسك باتفاق التحكيم، وفي جميع الحالات لا تلتزم المحاكم باتفاق التحكيم وإعطائه الأولوية على ولايتها العامة بنظر النزاع، إلا إذا تمسك الخصم بوجود اتفاق التحكيم قبل أي طلب أو دفاع في موضوع النزاع.
الاتفاق على التحكيم بين الحكومة المصرية وحكومة أو شركة أجنبية أمام هيئة تحكيم في دولة أخرى خارج مصر لا يسلب القضاء المصري ولاية الفصل في النزاع، كما لا يسلب قضاء الدولة الأجنبية ولايته العامة بنظر النزاع أو المسائل محل اتفاق التحكيم، ولا يتعارض ذلك مع حصانة الدولة القضائية.
والأجدر في رأينا، فإن الاتفاق على التحكيم لا يتضمن التنازل عن الحصانة القضائية أمام هيئة التحكيم أو قضاء الدولة الأجنبية، بل يترتب على هذا الاتفاق سقوط حق الدولة في الدفع بالحصانة القضائية سواء أمام هيئة التحكيم أو أمام قضاء الدولة، إذ من الغريب قبول تنازل الدولة عن حصانتها القضائية أمام هيئة التحكيم بسبب اتفاق التحكيم و عدم تنازلها عن تلك الحصانة أمام قضاء الدولة الأجنبية، إذ قد تكون هيئة التحكيم مجموعة أشخاص أو مركز مؤسسي أو منظمة من منظمات التحكيم التي تقل في وزنها وقيمتها الدولية عن كيان أقل دولة، إذ لا يجوز التمسك بالدفع بالحصانة أمام دولة أجنبية وعدم التمسك به أمام هيئة التحكيم، ويترتب على ذلك عدم جواز التمسك بتلك الحصانة في المسائل المتعلقة بالتحكيم، والتمسك بالدفع بالحصانة في غير مسائل التحكيم، فيكون الحكومة المصرية الدفع بوجود اتفاق التحكيم إذا ما التجأت الدولة أو الشركة الأجنبية لقضائها، كما يكون لها الدفع بالحصانة القضائية، غير أن ذلك لا يمنع من الالتجاء لقضاء الدولة للفصل في المسائل الأولية والمستعجلة المتعلقة باتفاق التحكيم ولا يتعارض ذلك مع حصانة الدولة الفضائية، كما أن اتفاق التحكيم بين الحكومة المصرية وأي دولة أو شركة أجنبية بصدد عقد معين، يجيز للأطراف الالتجاء للتحكيم أو الاستمرار فيه دون قضاء الدولة، ولا يمنع هذا الاتفاق على التحكيم الأطراف من الالتجاء للقضاء، وفي هذه لا يجوز الدفع بالحصانة القضائية للدولة أمام قضاء الدولة أجنبية.
- من ناحية ثانية، فإنه لا يتصور قبول اعتبار اتفاق التحكيم تكليفا، بالحضور قبل رفع الدعوى، إذ لا يترتب على وجود اتفاق التحكيم في هذه الحالة التجائهم مباشرة للتحكيم، بل يكون ذلك عند وجود نزاع بين | الأطراف، إذ إعمال اتفاق التحكيم يتوقف على وجود نزاع بين الأطراف، ولا يترتب على وجود اتفاق التحكيم في ذاته البدء في إجراءات التحكيم، إذ قد يوجد اتفاق التحكيم دون التجاء الأطراف للتحكيم، كما أن اعتبار اتفاق بمثابة تكليف بالحضور هو مجرد افتراض قد يكون صحيحاً وقد لا يكون كذلك، إذ لا يجوز بناء الآثار القانونية وما يترتب عليها من حقوق على مجرد الافتراض، إذ من الممكن اتفاق الأطراف على الالتجاء للتحكيم خلال مدة محددة دون أن يقوما فعلاً بالالتجاء للتحكيم خلال الميعاد المتفق عليه في الاتفاق، فهل يمكن اعتبار ذلك تكليفاً بالحضور الإجابة الأكيدة في هذه الحالة بالنفي، ومن ناحية أخرى قد يتفق الأطراف الاتفاق على التحكيم دون مدة ويلتجأ بالفعل للتحكيم، في هذه الحالة يعتبر طلب الالتجاء للتحكيم هو القاطع للتقادم وليس اتفاق التحكيم، كما لا يمكن اعتبار اتفاق التحكيم مطالبة قضائية يبدأ منها حساب الفوائد القانونية.
الراجح - فقهاً وقضاءً أنه لا يترتب على اتفاق التحكيم من الناحية الإيجابية أي أثر على تقادم الحق موضوع النزاع.
ومن ناحية ثانية، فإن الاستناد على اعتبار اتفاق التحكيم بمثابة مطالبة الفضائية محل نظر؛ لأنه لا يترتب على وجود اتفاق التحكيم اللاحق على النزاع، التجاء الأطراف فعلاً التحكيم، وأن إجراءات التحكيم لا تبدا إلا من الطلب أمام هيئة التحكيم بالفصل في النزاع موضوع انتقاق التحكيم، لأن يلجأ الأطراف للتحكيم وقد لا يلتجئون، والتجاء الأطراف في جميع الحالات يكون بناء على مطالية.
ومن ناحية ثالثة، فإن الاستناد على اعتبار اتفاق التحكيم بمثابة اتفاق على وقف الخصومة القضائية وفقا للمادة ۱۲۸ مرافعات، محل نظر من ناحية مضمون اتفاق التحكيم وفكرة الوقف وما تقضيه من اتفاق الخصوم على الوقف، وأن اتفاق التحكيم مرماه الالتجاء للتحكيم دون قضاء الدولة، وليس معناه وقف الخصومة لحين الفصل في النزاع أمام هيئة التحكيم، إذ اتفاق التحكيم قائم على حسم موضوع النزاع أمام هيئة التحكيم وليس مجرد المسائل الأولية كمسبب للوقف، فالتحكيم لحسم النزاع كلية وليس الفصل في مسائل أولية.
الراجح - بحق - أنه لا أثر لهذا الاتفاق على مواعيد التقادم والسقوط في الخصومة القضائية، إنه لا يترتب على إبرام اتفاق التحكيم بالنسبة لأطراف النزاع أثناء سير الخصومة أي أثر على مواعيد السقوط والتقدم في الخصومة القضائية؛ لأن النفاق التحكيم ليس إجراء قضائي، حتى يمكن القول بوجود أثر الاتفاق التحكيم على مواعيد السقوط والتقادم في الخصومة القضائية، لا يتعين في هذه الحالة النظر للطبيعة المدنية العقدية لاتفاق التحكيم.
