التفاصيل طباعة نسخ

دمج شرط التحكيم الموجود في عقد المشارطة في بوليصة الشحن:

"اتفاق التحكيم البحرى بالإحالة - شروط عملية الدمج الصحيحة :

   سبق وأن تعرضنا لتعريف شرط التحكيم بالإشارة (بالإحالة) ورأينا أنه اتفاق على التحكيم غير مدرج في العقد الذى يترجم اتفاق الأطراف - وهو في هذا المقام يتمثل في بوليصة الشحن - والموقع عادة من قبلهم، ولكنه يوجد في وثائق أخرى مستقلة عن هذا العقد - مشارطة الإيجار - وتحيل إليها إرادة الأطراف صراحة أو ضمناً، على نحو يؤدى إلى إدماج هذه الوثائق في العقد ذاته .

    ويمكن القول أنه بالنسبة للمجالات التي يفرغ فيها الأطراف إرادتهم المشتركة حول اللجوء للتحكيم في وثيقة محررة بواسطتهم وتحمل توقيعاتهم جميعاً أنه لا توجد أى مشكلة وأن الأمر لا يحتاج إلى أى إشارة أو إحالة إلى شروط أخرى.

    فالشائع أن يتفاوض الأطراف على مجرد العناصر الأساسية لمحل التعاقد، مع الاكتفاء بإرفاق شروط عامة بظهر الاتفاق، أو بالإحالة إلى الشروط النموذجية الموضوعة بواسطة إحدى الهيئات الدولية المتخصصة.

   ومن الطبيعى أن نجد بالشروط العامة الملحقة أو الشروط النموذجية المحال إليها شرط تحكيم، الأمر الذي يدعو إلى التساؤل هل يعتبر شرط وجــود اتفاق التحكيم قد تحقق ؟ 

    إلا أنه غالباً ما نجد في إطار المعاملات التجارية أن يتم الاكفتاء في صدد عقد جديد بالإشارة إلى شروط عقد قائم أو سابق، ويكون هذا الأخير مشتملاً على شرط تحكيم. كما ينشأ وضع مماثل في حالة تجديد أو تغير ذات العقد الذى أحتوى على شرط تحكيم هنا أيضاً يثور التساؤل عن ما هو تأثير ذلك الارتباط على القول بأن هناك اتفاق تحكيم قد نشأ عن العقد الجديد؟ 

    وتتجلى فكرة الإحالة أو الدمج في مجال عقود النقل البحرى، حيث غالباً ما يرد في عقد نقل البضائع Bill of Lading ما يفيد بسريان كافة شروط عقد مشارطة السفينة Charter Party على عقد نقل البضائع، حيث يحتوى عقد المشارطة على شرط تحكيم ومن ثم تبرز هنا أهمية موضوع شرط التحكيم بالإحالة أو عمليات دمج شرط التحكيم الموجود في عقد المشارطة داخل بنود بوليصة الشحن وذلك على أساس أن أطراف التعاقد يختلفون في كلا العقدين وليست هناك علاقة تربط حامل سند الشحن بمالك السفينة.

المقصود بهذا الشرط

    من المعلوم أن الاتفاق على التحكيم عادة ما يتخذ إحدى صورتين إما صورة شرط تحكيم يدرج في العقد الأصلى أو صورة مشارطة تحكيم يتم إبرامها بعد نشأة المنازعة.

    إلا أن المعاملات العملية الدولية أظهرت صورة جديدة تعرف بشرط التحكيم بالإشارة (أو بالأحالة)، وذلك في حالة العقود الدولية التي تبرم عن طريق الفاكس أو التلكس والتى لا تتضمن شرط التحكيم، حيث عادة ما يتم الإحالة إلى وثائق أخرى تلحق بها أو قواعد خاصة معدة سلفاً.

      أما بالنسبة للعقود المتداخلة والمتشابكة ( مثلاً عقد المشارطة وعقد النقل أو عقد بيع وعقد تأمين) والتي تهدف إلى تحقيق غاية واحدة فقد تتم الإحالة من عقد لا يتضمن شرط التحكيم إلى عقد يتضمن هذا الشرط، بحيث يقال أن العقد الأول قد تضمن شرط التحكيم بالإحالة أو بالإشارة. وفي هذا الخصوص تنص م ۳/۱۰ من قانون التحكيم المصرى على أنه "يعتبر اتفاق على التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءا من العقد".

   ولقد كان موضوع صحة شرط التحكيم عن طريق الإشارة ( أو الأحالة) محلا للعديد من الأحكام سواء في قضاء الدول اللاتينية (مثل فرنسا ومصر) أو في قضاء الدول الأنلجوسكسونية. هذا بالإضافة إلى إفراد العديد من القوانين الوضعية في الدول السابق ذكرها لنصوص تعالج شرط التحكيم بالإشارة بشكل مباشر، وعلى نفس الدرب سار القانون النموذجي للتحكيم الذي أعدته لجنة الأمم المتحدة للقانون التجارى الدولى والمعروف اختصاراً باسم UNCITRAL حيث تنص م ۲/۷ من هذا القانون على أنه:

    "يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً ، ويعتبر الاتفاق مكتوباً إذا ورد في وثيقة موقعة من الطرفين أو في تبادل رسائل أو تلكسات أو غيرها من وسائل الاتصال السلكي واللاسلكى تكون بمثابة سجل للاتفاق، أو في تبادل المطالبة والدفاع التي يدعى فيها أحد الطرفين وجود اتفاق ولا ينكره الطرف الآخر. وتعتبر الإشارة في عقد ما إلى مستند يشتمل على شرط التحكيم بمثابة اتفاق تحكيم ، شريطة أن يكون العقد مكتوباً وأن تكون الإشارة قد وردت بحيث تجعل ذلك الشرط جزءاً من العقد".

    واتفاق التحكيم شأنه في ذلك شأن أى عقد آخر يقتضي للقول بوجوده كاتفاق يرتب آثاره القانونية، تحقق رضاء الأطراف بالاتفاق على التحكيم عن طريق انصراف إرادتهم المشتركة في إخضاع النزاع الناشئ أو المحتمل النشوء بينهم إلى المحكم للفصل فيه.

    علاوة على ما سبق فالتحكيم نظام قضائی استثنائي، ومن ثم يجب ذكره بصراحة ووضوح دون أي غموض أو الإحالة إليه بدقة وخصوصية، وإذا أحال الخصوم صراحة إلى الشروط العامة المتضمنة شرطا للتحكيم فمن الواجب البحث عن حقيقة قصدهما ، فلا يكون التحكيم ملزماً إلا إذا اتضح أنهما يقصدان الإحالة صراحة إلى الشروط العامة بأكملها أو أن تكون هناك إحالة واضحة وصريحة إلى اللجوء للتحكيم .

     والعقود الدولية التي تبرم بواسطة وسائل الاتصال السريعة، لا تتضمن عادة ـ في محتواها ما يفيد اللجوء للتحكيم صراحة ولكن تحتوى على إحالة أو إشارة إلى وثائق أخرى تلحق بها كالعقود النموذجية، أو قد تتم الإحالة إلى قواعدها خاصة معدة سلفاً من قبل المشروع المتعاقد والتي تسرى أتوماتيكياً على جميع العقود المبرمة بواسطته، وبالطبع تتضمن الوثائق المحال إليها شرطا للتحكيم.

     ويثير هذا النوع من شروط التحكيم عن طريق الإشارة تساؤلاً هاماً حول موضوع الإشارة إلى شروط نموذجية أو إلى عقد آخر متشابك ومتداخل مع العقد الأول محل الاتفاق، وهل تكفى هذه الإشارة أو الإحالة إلى انصراف نية الأطراف إلى اختيار أسلوب التحكيم لحل ما قد ينشأ من أنزعة بين الأطراف رغم عدم توافر أى مؤشر في الوثيقة التعاقدية يفيد حتى علمهم بوجود شرط التحكيم ضمن بنود النموذج المُحال إليه ؟ وما مدى تأثير اتفاق التحكيم الوارد بالعقد المُحال إليه على العلاقات الناشئة عن العقد الذي يحيل إليها؟ وهل تكفى هذه الإحالة لتوافر الرضا ؟ وهل يشترط شكلاً خاصاً أو صيغة معينة لتلك الإحالة؟ وهل تكفى الإحالة العامة أم أن الأمر يستلزم إحالة خاصة إلى شرط التحكيم نفسه؟ على أية حال سيتم التعرض بالتفصيل لموضوع الإحالة، مع عقد مقارنة بين مجموعة الدول اللاتينية والمجموعة الانجلوسكسونية وذلك بعد الانتهاء من مناقشة شروط عملية الدمج.

تجديد العقد الذي تضمن شرط التحكيم

    في هذه الحالة يوجد عقد أصلى واحد تضمن اتفاق تحكيم مكتوب، إلا أن مدة ذلك العقد انتهت دون تحرير أية وثيقة مكتوبة تفيد تجديده بذات الشروط بما في ذلك اتفاق التحكيم، بيد أن العلاقة العقدية استمرت على أساس وجود تجديد ضمنى، والتساؤل هنا هل يعد اتفاق التحكيم هو الآخر قد استمر رغم تخلف النص المكتوب بحيث يسرى على ما قد ينشأ خلال فترة التجديد من منازعات بين الأطراف؟

    وتظهر هذه الصورة بوضوح في عقود المدة القائمة على الثقة عندما تنتهى الفترة الزمنية المحددة أصلا لسريان العقد ولكن يستمر الأطراف في التعامل على ذات الأسس بما يحمل إلى القول بأن العقد الأصلـى قـد تجدد ضمناً.

    والتساؤل الآن ما هو الحل والتصرف في حالة غيبة نص كتابي يفيد مد اتفاق التحكيم ليغطى المنازعات التى قد تنشأ خلال فترة تجديد العقد الأصلي.

    هذا ويلاحظ أن اتفاقية نيويورك لعام ١٩٥٨ والخاصة بالاعتراف وتنفيذ أحكام المحكمين الأجنبية، وكذلك قانون التحكيم المصرى (٢٧/ ١٩٩٤) لم يعالجا هذه المسألة، إلا أنه طبقاً للقضاء المقارن يجوز استمرار شرط التحكيم في ظل التجديدات المتتالية في العقد حيث لا يشترط أن تنص التجديدات على استمرار نفاذ شرط التحكيم على اعتبار أن هذه المسألة متعلقة بتفسير وتحديد نطاق تطبيق اتفاق التحكيم الوارد في العقد الأصلى.

    كما أن التمسك باتفاق التحكيم وإن كان لاحقا على تاريخ انتهاء العقد الأصلي، إلا أنه متصل به وناشئ عن تنفيذ أو عدم تنفيذ أحد بنوده، وهو ذلك البند المتعلق بالتجديد.

    ولقد توصلت المحاكم الأمريكية إلى نفس النتيجة، ألا وهي اعتبارها مسألة متعلقة بتفسير وتحديد نطاق تطبيق اتفاق التحكيم الوارد في العقد الأصلي .

المطلب الثاني

   يشترط ثانيا ضرورة أن تكون كلمات الدمج واضحة ومناسبة وتشمل صراحة إشارة إلى شرط التحكيم

حيث لابد أن تكون الإشارة واضحة ومباشرة وصريحة.

    وقد اهتمت العديد من السلطات بموضوع دمج شرط التحكيم الموجـود فـي عـقـد المشارطة داخل بوليصة الشحن نظراً للأنزعة التي يمكن أن تثار بسبب عدم دقة عملية الدمج.

حالات بوالص الشحن Bills of Lading Cases

   وكان السبق في ذلك يرجع إلى قرار مجلس اللوردات في الدعوى المقامة بين:

  حيث كانت بوليصة الشحن تحتوى على شرط الإحالة التالي:

"all other terms and conditions and exceptions…as per charter party".

    وقد حكم مجلس اللوردات أن هذه الكلمات غير كافية وغير ملائمة لدمج شرط التحكيم الموجود في عقد المشارطة ببوليصة الشحن.

    وهكذا فإن الكلمات العامة غير كافية لإتمام عملية الدمج في بوليصة الشحن، وأنه ليس من العدل حرمان حائز بوليصة الشحن والذي ليس طرفا في عقد المشارطة من اللجوء إلى القضاء بحجة أن هناك شرطا للتحكيم لم يعلم هو عنه شيئا، وليس في إمكانه أن يعلم عنه شيئا.

دعوى السفينة The Rena K 

   حيث تنص كلمات شرط الإحالة على:

"All other terms, conditions, clauses and exceptions including

the arbitration clause".

    وكانت مشارطة الإيجار تحتوى على شرط التحكيم، ومن ثم قضت المحاكم الإنجليزية، بأن كلمات الإحالة كما جاءت تلزم حامل سند الشحن بشرط التحكيم.

    وقد عبر اللورد Brandon عن رأيه في هذه الدعوى قائلاً:

     "إن إضافة الكلمات "بما فيها شرط التحكيم" including the "arbitration clause هي كلمات خاصة وواضحة ومحددة، تعنى أن أطراف سند الشحن قد انصرفت نيتهم إلى تطبيق نصوص شرط التحكيم الوارد بالمشارطة على أنزعة سند الشحن حتى ولو اقتضى الأمر تفسير شرط التحكيم وتأويله لجعله قابلاً للتطبيق على منازعات سند الشحن لتحقق للأطراف مطلبهم .

    وعكس ذلك بالنسبة للسفينة The Njeos حيث جاءت كلمات شرط الإحالة في بوليصة الشحن كالتالي :

“All the terms, Conditions and exceptions".

    وبناء على تلك الكلمات لم يتم دمج شرط التحكيم في بوليصة الشحن على أساس أن كلمات الدمج غير محددة وغير صريحة ولا تشير لا من قريب ولا من بعيد إلى شرط التحكيم . و أن شرط التحكيم ما هو إلا التزام ثانوى مستقل وليس مجرد بند من البنود أو مصطلح من بين المصطلحات. 

    أما بخصوص دعوى السفينة The Annefield نجد أن كلمات شرط الإحالة الواردة بسند الشحن كالتالي:

    "كل النصوص والشروط والاعفاءات الواردة في مشارطة الإيجار بما فيها شرط الإهمال مندمجة في هذا السند". 

     أما شرط التحكيم الوارد في مشارطة الإيجار والذي ينص على أن "كل المنازعات الناشئة من وقت لآخر عن هذا العقد ستحال للتحكيم " فقد رفضت محكمة الاستئناف إدماج شرط التحكيم الوارد في المشارطة في سند الشحن على أساس أنه شرط خاص بالمنازعات الناشئة عن عقد المشارطة فقط. 

  في دعوى السفينة The Merak ، جاءت كلمات الإحالة في بوليصة الشحن كالتالي:

All the terms, conditions, clauses and exceptions including clause 30 contained in the said charter party".

   وحقيقة الأمر فإن شرط التحكيم الموجود في عقد المشارطة كان مكتوب في البند رقم ۳۲ ، وبالرغم من هذا الخطأ الرقمى إلا أنه تم دمج شرط التحكيم في بوليصة الشحن على أساس أن هناك حقيقة أوضحتها كلمات شرط التحكيم الموجود في المشارطة والتى تتمثل في وجوب دمجها في بوليصة الشحن الخاصة بعقد المشارطة، وقد جاء في هذه الخصوص أن:

أيضاً قضية السفينة Elizabeth ) حيث جاء في حيثيات الحكم :

    قد تكون كلمات الإحالة كافية وواضحة للقيام بعملية دمج شرط التحكيم في العقد، إلا أنه بالرغم من ذلك لا تتم عملية الدمج، بسبب كون كلمات شرط التحكيم غير مناسبة للتطبيق على الأنزعة التى تنشأ عن العقد الموجود به شرط الإحالة.

من الأمثلة على ذلك الدعوى بين (1) Altco Ltd V. Sutherland.

     حيث يوجد اتفاق بين عميل وسمسار بضائع مع اتجاه النية نحو دمج القواعد الأساسية والملحقة لقواعد الصرف والتبادل. وكانت هذه القواعد تشتمل على شرط التحكيم إلا أن الحكم صدر بعدم دمج شرط التحكيم على أساس أنـه لا يمتد إلى الأنزعة بين العميل والوسيط .

    في بعض الحالات يمكن للمحكمة أن تعيد تأويل وتفسير كلمات شرط التحكيم عن طريق معالجته دون أن يؤثر ذلك على قانونية وشرعية شرط التحكيم، وذلك بغرض إظهار نوايا ،الأطراف، إلا أن المحاكم لا تقوم بإعادة كتابة شرط التحكيم.

cases manipulation of the wording of the arbitration "In some clause maybe legitimate, in order to give effect to the intentions of the parties(1), but in general the arbitration clause will not be rewritten by

the Cours".

   هذه المبادئ التي يرجع تاريخها إلى القرن التاسع عشر تم شرحها عن طريق محكمة الاستئناف وذلك في الدعوى بين:

Hamilton & Co. V. Mackie & Son. (1889) 5 TLR 677.

حيث كانت بوليصة الشحن تحتوى على شرط إحالة تنص كلماته على:

"All other terms and conditions as per charter party".

     وقد أعتمد أصحاب البضاعة على هذا الشرط للمطالبة بإيقاف الإجراءات القضائية التى قام بها ملاك السفينة للحصول على بقية النولون وكان شرط التحكيم نفسه في عقد المشارطة ينص على:

"all disputes arising under the charter party were to be settled

by arbitration at the port at which arose".

   هذا وقد رفضت محكمة الاستئناف الطلب يوقف الإجراءات القضائية التي بدأها ملاك السفينة، وهذا يعني رفض المحكمة لدمج شرط التحكيم الموجود في عقد المشارطة داخل سند الشحن. وذلك على أساس أن شرط التحكيم خاص بالأنزعة الناشئة عن عقد المشارطة وليس تلك الناشئة عن بوليصة الشحن.

    ولمزيد من إيضاح هذا الشرط سنعرض لبعض صور مصطلحات الإحالة وشروط التحكيم في أنزعة تجارية مختلفة كالتالي:

1 - في دعوى السفينة The Rena K كانت كلمات الإحالة تقرأ كالتالي: "كل النصوص والشروط والإعفاءات ، بما فيها شرط التحكيم كما وردت بالمشارطة". بينما كان عقد المشارطة يتضمن شرط تحكيم، وهنا جاء الحكم يفيد بأن هذه الإحالة الخاصة لشرط التحكيم الواردة بالمشارطة تلزم حامل سند الشحن بهذا الشرط التحكيمي وكانت وجهة نظر القاضي Brandon أن إضافة الكلمات "بما فيها شرط التحكيم " تعنى أن أطراف سند الشحن قد انصرفت نيتهم إلى تطبيق نصوص شرط التحكيم الوارد بالمشارطة على الأنزعة الناشئة عن سند الشحن.

2 - دعوى السفينة The Merak كانت كلمات الإحالة الموجودة في سند الشحن تنص على أنه كل النصوص والشروط والإعفاءات الموجودة بالمشارطة تطبق على هذا السند". أما كلمات شرط التحكيم فتنص على أنه "أى نزاع ينشأ عن هذه المشارطة أو أى سند شحن صادر تنفيذا لها سيحال إلى التحكيم".

    ومن الواضح أن شرط التحكيم الوارد في عقد المشارطة يعتبر شرطا واضحا يشير إلى استخدام التحكيم في الأنزعة الناشئة عن سند الشحن حيث يحوى العبارة أو أى سند شحن صادر تنفيذا لها". وهكذا كان حكم محكمة الاستئناف والذي قضى بجعل شرط التحكيم الوارد بمشارطة الإيجار مندمجا في سند الشحن.

3- دعوى السفينة Thomas حيث كانت كلمات شرط الإحالة الواردة بسند الشحن تنص على أنه كل النصوص والشروط الأخرى كما وردت بمشارطة الإيجار". وفى نفس الوقت كانت كلمات شرط التحكيم الواردة في عقد المشارطة تنص على أنه "كل المنازعات الناشئة عن هذه المشارطة ستحال للتحكيم. وبالطبع يتضح لنا عدم التوافق بين الشرطين الأمر الذي جعل مجلس اللوردات يرفض إدماج شرط التحكيم الوارد بالمشارطة في سند الشحن على أساس أن شرط التحكيم الوارد بالمشارطة يتعلق فقط بالأنزعة الناشئة عنها وليس بالأنزعة الناشئة عن عقد النقل البحرى.

٤ - دعوى السفينة Hamilton) كانت كلمات شرط الإحالة كالتالي: "كل النصوص والشروط الأخرى كما جاءت في مشارطة الإيجار" أما كلمات شرط التحكيم الوارد بالمشارطة وكانت كالتالى كل المنازعات الناشئة عن هذه المشارطة ستحال إلى التحكيم". وقد رفضت المحكمة إدماج شرط التحكيم الوارد بالمشارطة في سند الشحن، وقد جاء في حيثيات حكم اللورد .Esher M .R، أنه عندما يتضمن سند الشحن عبارة مثل كافة الشروط الأخرى كما وردت بالمشارطة". هنا يجب قراءة شروط المشارطة حرفيا Verbatim في سند الشحن كما وردت بالمشارطة، وكان من الواضح أن شرط التحكيم الوارد بالمشارطة لا يحيل إلى المنازعات التي تنشأ عن سند الشحن وإنمـا إلــى المنازعات الناشئة عن مشارطة الإيجار ، ولهذا فإن شرط التحكيم الوارد بالمشارطة لا يطبق على المنازعات الناشئة عن سند الشحن " .

    الاتجاه الأول هو التحقق من أن كلمات الإحالة الموجودة في بوليصة الشحن كلمات واضحة وخاصة ومحددة وتشير دون أدنى شك إلى شرط التحكيم الموجود في عقد المشارطة وذلك لدمجه في بوليصة الشحن. كما أنه في الإمكان قيام المحاكم الإنجليزية وبدرجة من المرونة بالتصرف في التعامل مع شرط التحكيم الوارد بمشارطة الإيجار لتجعله متسقا ومناسبا مع سند الشحن. 

    أما بخصوص الاتجاه الثاني فإننا نلاحظ أنه إذا كانت كلمات الإحالة قد جاءت بصيغة عامة غير محددة، هنا يتم البحث في كلمات شرط التحكيم للتأكد من أن هذا الشرط يتوافق وموضوع النزاع الناشئ عن بوليصة الشحن، فإذا ما تأكد القضاء من هذا التوافق تمت عملية الدمج. 

   مما سبق وبالإضافة إلى حالات بوالص الشحن السابقة يمكن أن نصل إلى النتائج التالية:

    في دعوى السفينة The Rena K كانت كلمات الدمج تشير على وجه الدقة والتحديد إلى شرط التحكيم في عقد المشارطة ، إلا أن شرط التحكيم يسمح بالتحكيم فقط في حالة الأنزعة التى تنشأ عن هذه المشارطة حيث تنص كلماته على الآتى:

    فإذا كان شرط الإحالة أو الدمج في بوليصة الشحن يشير فقط إلى الكلمات terms and conditions ، فلن يكون له التأثير على دمج شرط التحكيم، ومن ثم فإن مسألة تكوين وتركيب شرط التحكيم لن تثار، على أساس أن شرط التحكيم أصلا لن يتم دمجه.