التفاصيل طباعة نسخ

لو تتبعنا حالة التمييز بين شرط التحكيم ومشارطته ، في القانون المدني الفرنسي ، نجد أنه مر بمراحل يمكن بيانها وكما يأتي :

1- القانون رقم (626/72) لسنة 1972 ، والمعدل للمادة ( 2061) 

من القانون المدني، التي جاء فيها : يعد شرط التحكيم باطلا إذا لم ينص القانون على خلاف ذلك».

القانون رقم (۹۷۲/۸۲) لسنة ١٩٨٦، الذي أضاف فقرة ثانية للمادة موضوع البحث، والتي بموجبها أصبحت صحة شرط التحكيم من عدمها مرتبطة بالترخيص من الجهة المختصة في العقود التي تبرمها الدولة والجماعات الاقليمية، والمؤسسات العامة مع الشركات الاجنبية.

القانون رقم (۲۰۰۱ - ٤۲۰) لسنة ۲۰۰۱ ، التعديل الأخير للمادة موضوع البحث، الذي بموجبها ، أصبح شرط التحكيم، ومشارطته جائز في العقود المبرمة لحاجة النشاط المهني، وتسري أحكامه على العقود المبرمة قبل نفاذ التعديل ، وبهذا ساوى المشرع الفرنسي بين شرط التحكيم ومشارطته.

لم تفرق اتفاقية نيويورك لسنة ۱۹۵۸ ، بين شرط التحكيم وبين مشارطة التحكيم ، كذلك أن القانون النموذجي لسنة ۱۹۸۵ (UNCITRAL)، هو الآخر لم يميز بين شرط التحكيم ومشارطة التحكيم، كما ورد في نص المادة (۱/۷) منها .

الملاحظ أن العراق لم يوقع الاتفاقية الاعتراف بقرارات التحكيم الاجنبية وتنفيذها، التي اشتهرت باسم اتفاقية نيويورك لسنة ۱۹۵۸ حتى مارس ۲۰۲۱ أما مصر فلم تكن من الدول الموقعة على الاتفاقية، بل أودعت أوراق التصديق في ١٩٥٩/۰۳/۰۹ ، ودخلت حيز التنفيذ بعد ثلاثة أشهر من التاريخ المذكور وفرنسا كانت من الدول الموقعة على الاتفاقية بتاريخ ١٩٥٨/١١/٢٥، وأودعت أوراق التصديق بتاريخ ١٩٥٩/٠٦/٢٦ ، ودخلت حيز التنفيذ بعد ثلاثة أشهر من التاريخ المذكور .

أجاز قانون المرافعات المدنية ضمناً الاتفاق على التحكيم بصيغة شرط أو بصيغة مشارطة، إلا أنه لم يعط لاتفاق التحكيم كياناً مستقلاً عن العقد ، فهو تابع لهذا الكيان، فإن أبطل العقد أبطل ما كان تابعاً له، على خلاف ما ورد بمشروع قانون التحكيم التجاري الذي أخذ بمبدأ استقلالية اتفاق التحكيم، وهذا يعني أن إبطال العقد لا يؤدي إلى إبطال شرط التحكيم .

هذا الاتجاه هو ما تشير إليه قوانين التحكيم المقارنة فقد عالج المشرع المصري هذا المبدأ لأول مرة في المادة (۲۳) من قانون التحكيم المصري، التي نصت على : يعتبر شرط التحكيم اتفاقا مستقلا عن شروط العقد الأخرى. ولا يترتب على بطلان العقد أو فسخه أو إنهائه أي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هذا الشرط صحيحا في ذاته». وتتخذ هيئة التحكيم، قرارها في مسألة الاختصاص بقرار تمهيدي، وهذا هو الغالب، فأن هذا القرار غير قابل للطعن إلا عن طريق رفع دعوى بطلان لحكم التحكيم المنهي للخصومة، وهذا ما جاءت به المادة (۳/۲۲) من قانون التحكيم المصري التي جاءت على خلاف ما هو وارد في المادة (٣/١٦) من قانون الأونسيترال النموذجي مصدر المادة (۳/۲۲) آنفا، والتي جاء فيها إعطاء الحق لأي من الطرفين، الطعن بالقرار التمهيدي المتضمن تحديد الاختصاص لدى المحكمة المختصة خلال ثلاثين يوما من تاريخ تبليغه بهذا القرار .

لم يتضمن قانون أصول المحاكمات المدنية الفرنسي حتى سنة ٢٠١١، نصا صريحا يتضمن مبدأ استقلالية شرط التحكيم كسابقه، وقد جرى قضاء محكمة النقض الفرنسية على عدّ اتفاق التحكيم تابعا للعقد الاصلي، مما ترتب على ذلك نتيجة مهمة مفادها إنّ المُحكم لا سلطة له في نظر النزاع الناشئ عن بطلان العقد الاصلي ، وظل هذا الاتجاه حتى عام ١٩٦٣ حيث اتجهت المحكمة المذكورة اتجاها مغايرا لما ذكر، ففي ثلاث قضايا تصدت لها المحكمة حيث أخذت بهذا المبدأ في التحكيم التجاري الدولي دون التحكيم الداخلي الذي لم  يجد المبدأ حضوراً له فيه، حتى أنه أصبح من المبادئ القضائية في فرنسا، وقد طبق كقاعدة مادية في القانون الدولي ، دون الاستناد إلى نص قانوني وطني . أما مبدأ الاختصاص بالاختصاص، الذي يقوم على فكرة أن هيئة التحكيم هي صاحبة الاختصاص بالنظر فيما إذا كانت مختصة بالنزاع المعروض أمامها، فأن محكمة النقض الفرنسية على كانت السباقة لإرساء هذا المبدأ بقرار لها جاء فيه : " كأي جهة قضائية ولو كانت استثنائية ، يدخل في سلطة المحكمين وواجبهم التحقق مما إذا كانوا – طبقاً لاتفاق التحكيم الذي يتمسك به ذووا المصلحة _ مختصين بالنظر في النزاع المطروح عليهم .