وإذا حصل الاتفاق على التحكيم، سواء أكان بشرط تحكيم أم مشارطة ولجأ طرف في الاتفاق إلى قضاء الدولة، قبل اللجوء إلى التحكيم، فأن ذلك وعلى وفق قانون المرافعات المدنية العراقي ليس من النظام العام، أي أن المحكمة لا تستطيع رفض الدعوى وإن لحقها علم بذلك، إلا إذا اعترض المطلوب التحكيم ضدّه على ذلك في الجلسة الأولى، وإلا عُد شرط التحكيم ملغياً. وإلى هذا ذهبت المادة (۲٥٣ / بفقراتها (الثلاثة) من قانون المرافعات المدنية العراقي التي نصت على: ١- إذا اتفق الخصوم على التحكيم في نزاع ما فلا يجوز رفع الدعوى، أمام القضاء إلا بعد استنفاد طريق التحكيم . ۲- ومع ذلك إذا لجأ احد الطرفين إلى رفع الدعوى دون اعتداد بشرط التحكيم ولم يعترض الطرف الآخر في الجلسة الأولى جاز نظر الدعوى واعتبر شرط التحكيم لاغيا . ٣ - أما إذا اعترض الخصم فتقرر المحكمة اعتبار الدعوى مستأخرة حتى يصدر قرار التحكيم». وبهذا قضي .... اتفاق المتعاقدين على اللجوء إلى التحكيم عند نشوء خلاف بينهما لا يمنع أحدهما من مراجعة المحكمة للنظر في الخلاف وليس للمحكمة رد الدعوى من تلقاء نفسها بسبب ذلك إذا كان المدعى عليه غائباً، اذ يلزم أن يتمسك به الخصم .
الجلسة الأولى الواردة في المادة (٢/٢٥٣) من قانون المرافعات المدنية العراقي ابتداء وعندئذ تستجيب المحكمة لطلبه» . إلا أن الخلاف قد يثور في مفهوم من تفسير انعكس على اتجاه المحاكم على وفق ذلك وكما يأتي: انفا، ومن خلال متابعة أحكام القضاء العراقي نجد أن هذا المفهوم قد أخذ أكثر ١- اتجاه يعد الجلسة الأولى، تلك التي تحصل بعد إتمام التبليغات الأصولية على وفق أحكام قانون المرافعات المدنية العراقي وقد قضي بذلك: «... أن المدعى عليه لم يحضر للاعتراض على إقامة الدعوى من قبل المدعي في الجلسة الأولى أمام محكمة البداءة دون اللجوء إلى التحكيم وفقا للفقرة الرابعة من المادة (۲۱) من الاتفاقية المبرمة بين الم تداعيين وعلى وفق ما تتطلبه المادة (٢/٢٥٣) من قانون المرافعات المدنية العراقي، وأن ما ذهب إليه وكيل المدعى عليه من كونه اعترض على اقامة الدعوى أمام محكمة الاستئناف في الجلسة الأولى لا يغني عن تخلفه بالحضور أمام محكمة البداءة بعد تبلغه بموعد المرافعة حيث أن المقصود بالجلسة الأولى أمام محكمة البداءة وليس أمام محكمة الاستئناف ....» المدعى عليه أو من اتجاه آخر يرى أن الجلسة الأولى هي الجلسة التي يحضر في يمثله قانوناً، ويمثل هذا الاتجاه قرار محكمة التمييز الاتحادية الذي جاء فيه لذا فلا يجوز رفع الدعوى به أمام القضاء إلا بعد استنفاد طريق التحكيم ولما كان المدعي إضافة لوظيفته قد لجأ إلى رفع الدعوى دون الاعتداد بشرط التحكيم وبما أن المدعى عليه إضافة لوظيفته قد اعترض على ذلك في الجلسة الأولى لحضوره القانوني، لذا كان على محكمة الاستئناف تدارك ما فات على محكمة البداءة...». وفي قرار للهيئة الموسعة في محكمة التمييز الاتحادية - وهي التي حلت محل الهيئة العامة في البعض من اختصاصاتها وقرارها ملزم للمحكمة تعود فتعطي مفهوما للجلسة الأولى مشابه للمفهوم الأول حيث جاء فيه: «... لأن المدعى عليه لم يحضر للاعتراض على إقامة الدعوى من قبل المدعي في الجلسة الأولى أمام محكمة البداءة دون اللجوء إلى التحكيم... وان ما ذهب إليه وكيل المدعى عليه من كونه اعترض على اقامة الدعوى أمام محكمة الاستئناف في الجلسة الأولى لا يغني عن الحضور أمام محكمة البداءة بعد تبليغه بموعد المرافعة ...» .
أما من وجهة نظرنا فتميل إلى عد الجلسة الأولى، تلك التي يحضر فيها الخصم بعد تبليغه القانوني، فإذا حضر وابدى دفوعه دون أن يتمسك باتفاق فأن اتفاق التحكيم يعد ملغياً، وهذا الاتجاه ينسجم مع المادة (۳) من قانون الإثبات التي الزمت القاضي باتباع التفسير المتطور للقانون ومراعاة الحكمة من التشريع، وكذلك المادة (٤) من قانون الإثبات التي جاءت لتبسيط الشكلية . ويمكن أن يكون اتفاق التحكيم في الصورتين المذكورتين كالآتي:
1- في نزاع معين .
2- في جميع النزاعات التي تنشأ من تنفيذ عقد معين .
٣- يصح التحكيم في المسائل التي يجوز فيها الصلح، ولا يصح صدور هذا الاتفاق الا ممن له اهلية التصرف في حقوقه أو من يمثله قانوناً مخول بذلك.
4- يجوز الاتفاق على التحكيم حتى بعد نشوء النزاع وعرضه امام
المحكمة المختصة .
وقد أجاز المشرع العراقي، الاتفاق على التحكيم سواء اكان بصيغة شرط تحكيم ، عند ابرام العقد ، أم بصيغة مشارطة تحكيم ، بعد نشوء النزاع على المحكمة أم لم يعرض ، وإن لم يذكر صراحة عبارة شرط ومشارطة ، وكل ما اشترطه المشرع العراقي لذلك ان يكون في مسألة يجوز فيها الصلح وان يرد من شخص له أهلية التصرف في حقوقه .
