يقضى وجود مشارطة التحكيم وجود نزاع قائم وحال وعدم وجود شرط تحكيم أو بطلانه .
(أولا) وجود نزاع قائم وحال :
ان وجود مشارطه التحكيم يقضى بحسب تعريفها وجود نزاع قائم un litige né وحال actuel . فقد عرفت المادة ١٤٤٧ من قانون المرافعات الفرنسي لعام ١٩٨٠ هـذه المشارطه بأنها الاتفاق الذي بمقتضاه يخضع أطرافه نزاع نشأ بينهم لتحكيم شخص أو أكثر. وبالرغم من عدم تعريف مشارطه التحكيم فى القانون الكويتي إلا أن المادة ۱/۱۷۳ التي تكلمت عن اتفاق التحكيم فقد نصت على أنه يجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين..."، وهو نص يتعلق بمشارطه التحكيم ويفترض وجود نزاع قائم .
فلا صعوبة في الأمر إذا ميز طرفا المشارطة بين الخبراء experts المكلفين بعمل تقويم معين أو إبداء رأى معين لا يلزم الطرفين بشيء ما وبين المحكمين المكلفين بالفصل في نزاع قائم بقرار أو بحكم تحكيمى يلتزمان به معا ويضطران إلى تنفيذه. إنما قد تنور الصعوبة عندما يعين الطرفان وكيل مشترك mandataire commun يناط به إكمال إتفاق معين أو مراجعته .
وينبني على ما تقدم أنه يلزم لقيام مشارطه التحكيم توافر شرطين في آن واحد، الأول هو وجود نزاع وجوداً موضوعياً existence objective ، والثاني اتجاه الإرادة الشخصية volonté subjective للطرفين إلى تخويل" الغير (المحكم)" مهمة قضائية Une mission juridictionnelle ، هى مهمة الفصل في هذا النزاع. من أجل ذلك ذهبت محكمة النقض الفرنسية إلى أنه حتى لو أمكن الاعتراف بوجود نزاع ذى طبيعة قضائية في الخلاف desaccord الدائر بين الطرفين حول مبلغ الأجرة فإنه لا يكفى ثبوت ذلك في وثيقة لاعتبارها مشارطه تحكيم وإنما يلزم لاعتبارها كذلك ثبوت اتجاه إرادة طرفيها إلى تخويل "الغير" المعين من قبلهما فى هذه الوثيقة مهمة الفصل في هذا النزاع فإذا لم يتوافر أحد الشرطين المتقدمين فى مشارطه التحكيم كانت باطلة.
وعلى ذلك يجوز عمل مشارطه التحكيم للفصل في نزاع أقيمت به دعوى : دعوى فعلاً أمام القضاء العام، وهو ما قرره المشرع في فرنسا والكويت ومصر فلقد قررت المادة ١٤٥٠ مرافعات فرنسی جدید على أن " تتمتع الطرفان بمكنة فض النزاع بطريق التحكيم حتى فــــــي أثناء خصومة انعقدت من قبل لقضاء آخر ونصت المادة ۱/۱۸۱ مرافعات كويتي على ما يفيد نفس الحكم، إذ قالت أنه إذا لم يشترط الخصوم في الاتفاق على التحكيم أجلا للحكم كان على المحكم أن يحكم خلال ستة أشهر من تاريخ إخطار طرفي الخصومة بجلسة التحكيم وإلا جاز لمن يشاء من الخصوم رفع النزاع إلى المحكمة أو المضي فيها أمامها إذا مكان مرفـ مرفوعاً من قبل". وكان المشرع المصرى أكثر صراحة من المشرع الكويتي في هذا الخصوص ، إذ نصت المادة ۲/۱۰ من قانون التحكيم المصرى على أنه يجوز أن يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت قد أقيمت في شأنه دعوى أمام جهة قضائية."
ويتجه الرأى، بالبناء على ذلك ، إلى أنه يجوز إبرام مشارطه التحكيــــم ولـــو كـــانت الدعوى القضائية المنظورة أمام القضاء العام فى مرحلة المداولة، كما يجوز إبرامـــــهـا ولــــو صدر الحكم فى هذه الدعوى على علم فرض علم المحكمة التي أصدرته بوجود هذه المشارطة ، بل ويجوز إبرامها في مرحلة الاستئناف أو النقض. ويترتب على إبرام مشارطه التحكيم أثناء الدعوى عدم اختصاص المحكمة القضائية بنظرها أو عدم قبول الدعوى بحسب ما إذا كـــان المشرع يعتبر الدفع بالتحكيم دفعاً بـ بعدم الاختصاص كالمشرعين الفرنسي والكويتي أو دفعاً بعدم القبول كالمشرع المصرى .
(ثانيا) عدم و عدم وجود شرط تحكيم أو بطلانه
هذا إذا كان شرط التحكيم صحيحاً، أما إذا كان باطلاً فإن خضوع الطرفين للتحكيم بشأن نزاع نشأ من عقد بينهما يقتضى إبرام مشارطه التحكيم، وذلك أيا كان سبب بطلان الشرط. ولقد قضت محكمة النقض الفرنسية باعتبار مشارطه التحكيم صحيحة بالرغم من بطلان شرط التحكيم الذي تضمنه عقد شركة . كذلك فمن المقرر في فرنسا أن يجوز إبـرام مشارطة التحكيم ، في المسائل المدنية التى يجوز فيها التحكيم ، لعلاج العيوب التي شابت الاتفاق على شرط التحكيم، ويكون للمحاكم القضائية تمكين الخصوم بناء على طلب أحدهم من البدء في إجراءات التحكيم إما إعمالا لشرط التحكيم أو إعمالا لمشارطه التحكيـم )، وهي حلول يمكن اعتناقها في مصر والكويت.
