التفاصيل طباعة نسخ

هل تحرير مشارطة التحكيم يعد إجراء قاطعا للتقادم

تنص المادة ۳۸۳ من القانون المدني علي أن ينقطع التقادم بالمطالبة القضائية ولو رفعت الدعوى إلي محكمة غير مختصة وبالتنبيه ، وبالحجز وبالطلب الذي يتقدم به الدائن لقبول حقه في تفليس أو في توزيع وبأي عمل يقوم به الدائن للتمسك بحقه أثناء السير في إحدى الدعاوى".

    ونعيد التذكير بأن مشارطة التحكيم في جميع الأحوال تبرم بعد نشوء نزاع بين الأطراف ، إلا أن هناك فارقا بين مشارطة التحكيم التي تبرم بصدد نزاع لـــم يلجأ الأطراف إلى القضاء بصدده ، وتلك التي تبرر بعد أن لا الأطراف بالفعل إلى القضاء.

    فمشارطة التحكيم التي تبرم في خصوص نزاع لا يوجـد بـشـأنه دعـوى متداولة أمام القضاء لا يشترط لصحتها أن تتضمن تحديدا لموضوع النزاع إذ يكتفي فيها بالاتفاق علي حل النزاع الذي ينشأ عن عقد معين بين أطراف المشارطة.

    أما مشارطة التحكيم التي تبرم بخصوص نزاع - أقيمت بشأنه دعـوى متداولة أمام جهة قضائية - فيجب في هذه الحالة أن تحدد المشارطة المـ التي يشملها التحكيم وإلا بطلت المشارطة عملا بحكم الفقرة الثانيـ سائل المادة (۱۰) من قانون التحكيم.

صريح حكم الفقرة ٢ من المادة ۱۰ من قانون التحكيم فرقت بين اتفاق التحكيم الذي يبرم قبل إقامة دعوى عن موضوع النزاع وفي هذه الحالة لا يجب أن يتضمن تحديدا لموضوع النزاع في اتفاق التحكيم ، وذلك الذي يبرم بعد إقامة دعوى عن موضوع النزاع أمام القضاء إذ في هذه الحالة الأخيرة يجب أن يتضمن اتفاق تحديدا واضحا لموضوع التحكيم وغلا كـان شرط أو مشارطة التحكيم باطلا.

     أضف إلى ما سبق أن في حالة إبرام مشارطة تحكيم بعد سبق إقامة دعوى أمام القضاء عن النزاع فإن تلك المشارطة سوف تسلب القضاء سلطته علــ الدعوى بعد أن اتصل القضاء بالدعوى ومن ثم فإن ذلك سيكون استثناء من - علــ أصل ولاية القضاء في الفصل في موضوع الدعوى ومن ثــ وجب أن يحدد عناصر موضوع النزاع - الذي سيسلب من أمام القضاء نحو محدد وجازم لأن عناصر موضوع التحكيم ستتحدد عن طريق اتفاق التحكيم ذاته وليس عن طريق أوراق أو مستندات - كالإنذارات أو الفاكسات - أخرى تكملها وغلا كان اتفاق التحكيم باطلا كما تقرر الفقرة ٢ من المادة ۱۰ من قانون التحكيم.

هل تعد وثيقة التفويض بمثابة مشارطة تحكيم

      أننا نرى ما يخافه ، فالاتفاق علي التحكيم هو اتفاق رضائي كتابي مقتضاه اللجوء إلي التحكيم لحل ما ينشأ أو نشأ بالفعل من منازعات ، وعلي هذا فإن الاتفاق علي التحكيم يحد سنده في أي وثيقة مكتوبة تحمل معنى صريح لاتفاق الأطراف على اللجوء إلى التحكيم ، فإذا لم يكن هناك اتفاق علي التحكيم وقام الأطراف بتوقيع وثيقة التفويض محددين موضوع النزاع ورغبتهم الصريحة في حلة بطريق التحكيم فإن هذا بلا شك في نظرنا يعد مشارطة تحكيم تحمل دورا مزدوجا إذ إنها من ناحية أولى تعد مشارطة تحكيم ومن ناحية ثانية تعد وثيقة إجرائية تحدد إجراءات التحكيم.

    وقد تبنت محكمة استئناف باريس هذا النظر إذا اعتبرت وثيقة التفويض التي يتم التوقيع عليها من قبل الأطراف والمحكمين عند غيــاب شــرط التحكيم بمثابة مشارطة تحكيم علي سند من أنه في ظل غياب مشارطة التحكيم وتوقيع الأطراف لوثيقة التفويض فإن ذلك يعد قرينة علي الرغبة الصريحة في اللجوء إلي التحكيم.

    وعليه نخلص إلى أن وثيقة التفويض هي بمثابة مشارطة تحكيم ما لم يقرر أحد الطرفين صراحة فيها عدم اعتبارها شرط التحكيم وإبرام مشارطة التحكيم يتطلب أن تكون كتابة وفي هذا يختلف موقف المشرع المصري عن موقف المشرع الكويتي الذي لم يشترط كتابة شرط التحكيم أو مشارطة التحكيم إلا للإثبات فقط ، كما يختلف عن موقف المشرع الفرنسي الذي اشترط الكتابة لوجود وصحة شرط التحكيم ولم يتطلبها في مشارطة التحكيم إلا للإثبات ، ذلك أنه طبقا للمادة ١٢ من قانون التحكيم المصري رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹٤ يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا وإلا كان باطلا ، يستوي في ذلك اتخاذ هذا الاتفاق صورة شرط تحكيم أو صورة مشارطة تحكيم ، حيث رتب النص قد جاء مسايرا لموقف التنظيم الدولي من شكل الكتابة حيث رتب علي تخلفه بطلان اتفاق التحكيم سواء ورد صورة شرط أو مشارطة تحكيم ، وهو الحال في اتفاقية نيويورك لعام ١٩٥٨ وبالقانون النموذجي للتحكيم التاريخ الدولي للجنة الأم المتحدة UNCITRAL

   ونعيد التذكير بأنه يجب تحديد موضوع النزاع في المشارطة فقد نصت المادة ۲۱۰ من قانون التحكيم المصري علي أنه:

يجوز أن يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ... وفي هذه الحالة يجب أن يحدد الاتفاق المسائل التي يشملها التحكيم (موضوع النزاع ) وإلا كان الاتفاق باطلا.

    ويتوقف تحديد موضوع النزاع الذي يراد إخضاعه للتحكيم علي إرادة الطرفين ، إذ بوسعهما تحديده تفصيليا ويوسعهما تحديده في عبارات عامة موجزة وغير مبهمة en termes assez generaux مادامت كافية لإخراج النزاع بالوجه الذي حدد به في المشارطة من ولاية القضاء العادي وإسناده إي المحكمين ، وعلي هذا الأساس قضى بصحة مشارطة التحكيم التي أشير فيها إلي تكليف المحكمين بالفصل في جميع المنازعات الناشئة عن حساب المشترك compte joint المفتوح لتصفية تركة بين الورثة ، كما قضت بصحة مشارطة التحكيم التي اكتفت بتخويل المحكم مهمة الفصل في جميع المنازعات المعلقة بشأن الحسابات المفتوحة بين مجموعات الشركة فيما عدا منازعتين حصل بشأنهما اتفاق مبشر accord direct أشير إيه نفس المشارطة. -

     لكن ولئن كان يكفي لصحة مشارطة التحكيم تحديد موضوع النزاع فيها بعبارات عامة إلا أن ذلك مشروط بكفاية هذه العبارات لتحديد مهمة المحكمين mission des arbitres حيث إذا كانت مهمتهم غير محددة لعدم إمكان الوقوف علي الادعاءات المحددة contestations determines لطرفي النزاع جاز لأي منهم التمسك ببطلان المشارطة بسبب عدم تحديد هذه المهمة ، إذ يلزم لصحة المشارطة تمكين المحكمة القضائية المختصة من الرقابة controller على مدى تقيد المحكمين بحدود مهمتهم ، وعلي ذلك يكون من الأهمية بمكان تعيين موضوع النزاع تعيينا نافيا للجهالة ولو صيغ بعبارات عامة سواء في مشارطة التحكيم التي يوقعها الطرفان أو في بيان تحديد مهمة المحكمين الذي يضعه المحكمون أنسهم ويوقع عليه الطرفان وإلا تعرض الحكم الصادر منهم ، دون تحديد مهمتهم بوضوح لطلب بطلان بدعوى البطلان الأصلية

    كذلك نعيد التذكير بعدم ضرورة تعيين المحكمين في مشارطة التحكيم ذلك أن قانون التحكيم المصري رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹٤ يميل إلي الاتجاه الذي يسوى في المعاملة بين التحكيم العادي والتحكيم بالصلح فيما يتعلق بعدم ترتيب بطلان مشارطة التحكيم بسبب خلوها من الاتفاق على تعيين المحكمين أو علـى طريقة تعيينهم، إذ لم يرتب هذا القانون ذلك البطلان سواء تعلقت بالتحكيم العادي أو بالتحكيم بالصلح . ، وهو ما يظهر من مقارنة المادة ١/١٧ بالمادة ٤/٣٩ منه ، فوفقا للمادة ١/١٧ يكون لطرفي التحكيم الاتفاق على اختيار المحكمين وعلي كيفية ووقت اختيارهم فإذا لم يتفقا اتبع .." ما يلزم لتعيينهم عن طريق المحكمة القضائية المختصة المنصوص عليها في المادة 9 من نفس القانون ، وهو ما يعني عدم بطلان المشارطة إذا جاءت خلوا من هذا الاتفاق، أما المادة ٤/٣٩ فقد نصت علي أنه يجوز لهيئة التحكيم - إذا اتق طرفا التحكيم صراحة علي تفويضها بالصلح - أن تفصل في موضوع النزاع على مقتضى قواعد العدالة والإنصاف دون التقيد بأحكام القانون ، وبالتالي يستون – في ظل هذا النص - حصول هذا الاتفاق الصريح عند إبرام مشارطة التحكيم أو بعد إبرامها اتفاق لاحق ومستقل ، وذلك نظرا لعموم النص.

   وهناك بيانات اختيارية يمكن للأطراف إضافتها فبالإضافة إلى تعهد الطرفين ، في مشارطة التحكيم بالخضوع للتحكيم يمثل تحديد موضوع النزاع. وتعيين المحكمين في المشارطة الحد الأدنى من المسائل التي يلزم بيانها فيها علي التفصيل المتقدم، والغالب أن يضع الطرفان بيانات أخرى إضافية في المشارطة تساعد علي تيسير عملية التحكيم وإزالة العقبات التي تعترض مسيرتها ، وهي ما تعرف بالبيانات الاختيارية enunciations facultatives لمشارطة التحكيم.

    ومن قبيل هذه البيانات تلك التي تبين لقواعد الإجرائية والموضوعية التـى يجب اتباعها أمام هيئة التحكيم ، والسلطة المخولة لها للفصل في النزاع وفقا لقواعد العدل والإنصاف والمساواة ، وسلطة هذه الهيئة في استبعاد نصوص المشارطة التي تعرقل مهمتها ، والنصاب القانوني لصحة اجتماعاتها ومداولاتها ، والأغلبية اللازمة لصدور حكم التحكيم ، والمدة التي يجب إصداره خلالها. ومكان التحكيم ، واللغة التي يجوز استخدمها في المرافعة والمداولة والحكم ، ناهيك عن البيانات المتعلقة بكيفية إخطار حضور الجلسات ، ومواعيد إرسالها ، واتفاق الطرفين على قابلية الحكم للطعن فيه بالاستئناف في الأحوال التي يجوز فيها ذلك، وأتعاب المحكمين ... الخ.

    ولقد تضمن قانون التحكيم المصري كثيرا من البيانات الاختيارية التي يجوز للطرفين إدراجها في اتفاق التحكيم ، كاتفاق الطرفين علي إخضاع التحكيم لهذا القانون (المادة الأولى) واتفاقهما عي اللجوء إلي منظمة تحكيم دائمة أو مركز للتحكيم يوجد مقره داخل جمهورية مصر العربية أو خارجها (مادة ٣) واختيارهما للإجراء الواجب الاتباع في مسألة معينة (مادة ٥) ، واتفاقهما على إخضاع العلاقة القانونية بينهما لأحكام عقد نموذجي أو الاتفاقية دولية أو أية وثيقة أخرى مادة (٦) ، والاتفاق الخاص بالرسائل أو الإعلان علي محال الإقامة مادة ٧ ، واتفاقهما علي محكمة استئناف أخرى غير محكمة استئناف القاهرة لتكون هي المحكمة القضائية المختصة بمسائل التحكيم التي يدخلها هذا القانون في اختصاصها مادة ٩ ، واتفاقهما على عدد المحكمين مادة ١/١٥ ، واتفاقهم علي الإجراءات التي تتبعها هيئة التحكيم مادة ٢٥ ، وتاريخ ابتدائها مادة ۲۷ ومكان التحكيم مادة ۲۸ ، واللغة التي يجري بها مادة ۲۹ الأمر الذي يجوز معه القول بأن المشرع المصري قد أفسح مالا كبيرا لإرادة الطرفين لتحديد ضوابط التحكيم مما ينسجم مع اعتبار التحكيم عملا ينطلق من فكرة العقد.

    فمشارطة التحكيم تتميز جوهريا عن الشرط في أنها تعقد بمناسبة نزاع نشأ بالفعل بين أطراف رابطة قانونية محددة.

     فإذا كانت وثيقة التحكيم أو مشارطته هي عقد شأنها شأن الشرط إلا أنها تتميز عن شرط التحكيم بأنها تواجه نزاع حال، قائم، موجود عكس الشرط الذي يواجه أمر احتماليا هو نزاع قد يثور في المستقبل وقد لا يثور إطلاقا ، والشرط ينتهي إلى مشارطة حتما عند نشوء النزاع.

     والاتفاق على التحكيم هو اتفاق شامل لكل متطلبات التحكيم ، وهو في ذلك يختلف عن الشرط حيث أن شرط التحكيم هو مجرد وعد بالتعاقد أي وع بإبرام عقد التحكيم الذي يشمل الالتجاء إلى التحكيم، وتشكيل هيئة التحكيم ، وتحديد ولاية المحكم ، وتحديد إجراءات التحكيم ، والقواعد الموضوعية الواجبة الأعمال ن أما شرط التحكيم فهو يقتصر مرة أخرى على مجرد تقرير مبدأ اللجوء إلى حسم ما قد ينشأ من نزاع عن طريق اللجوء إلى التحكيم ، وسبب وثيقة التحكيم أو مشارطته هو قيام النزاع المتفق على التحكيم بشأنه، وتنص المادة ٢/١٠ من قانون التحكيم المصري علي أنه يجوز إبرام الاتفاق على التحكيم ولو كان النزاع القائم قد رفعت به دعوى أمام القضاء لأن النزاع طالما ما زال دائما أمام القضاء فلا يجوز ما يمنع من الاتفاق على التحكيم بشأنه إلى أن يصدر حكم نهائي فيه فيمتنع التحكيم في هذه الحالة احتراما لحجية أحكام القضاء.

    أما ما سبق صدوره من أحكام إجرائية أو صادرة في مسألة الإثبات فلا تلزم هيئة التحكيم وليست لها أية حجية.

    وعلى ذلك فسبب وثيقة التحكيم هو النزاع الناشئ بين الأطراف ، أما محلها فهو المسائل التي يشملها التحكيم.

     وكما أن إبرام مشارطة التحكيم يقتضي وجود نزاع قائم وحال فإنه كذلك يقتضي عدم وجود شرط تحكيم أو بطلانه هذا الشرط وفقاً لفهم بعض الفقهاء فقد يبرم الطرفان عقدا يدرجان فيه شرط التحكيم أو يتفقان على هذا الشرط في اتفاق مستقل ، وذلك بغرض تفادي أي امتناع ، عند وقوع نزاع ينشأ عن هذا العقد في المستقبل عن إخضاع هذا النزاع للتحكيم ورأينا أنه متى كان شرط التحكيم صحيحا فإنه يترتب أثره الملزم بإخضاع الطرفين للتحكيم دون أن يعترض ذلك عدم تعيين المحكم أو المحكمين أو موضوع النزاع في شرط التحكيم ، حيث تملك المحكمة القضائية القيام بهذا التعيين متى لم يمكن عن طريق الطرفين كما يجوز تحديد موضوع النزاع أثناء المرافعة خصوصا عن طرب ف صاحب المصلحة في إخضاعه للتحكيم.

    ومن جهة أخرى فإن بطلان وثيقة التحكيم لعدم تحديد المسائل التي يشملها التحكيم لا يحول دون تحديد هذه المسائل باتفاق لاحق يضم إليها ويكون أثره تصحيح الوثيقة بالتكملة ، وهذا ما يسمى بظاهرة تكوين العقد على مراحل تشكل كل منها اتفاقا بين أطرافه تكمله المراحل الأخرى.

     والتكوين المتتابع لعقد التحكيم يستجيب للأهداف المتعددة التي يهدف إليها نظام التحكيم، فهذا العقد لا يتم دفعه واحدة وإنما يتحقق علي مراحل يمكن تتابعها من لحظة إبرام العقد الأصلي الذي ينشأ عنه النزاع إلي حين عرض النزاع علي هيئة التحكيم.

مثال التكوين المتسلسل للاتفاق علي التحكيم ما يلي:

     العقد الأصلي أساس الرابطة القانونية بين الأطراف ؛ ثم شرط التحكيم أيـا كان الشكل والمكان الذي يوجد فيه ، ثم الاتفاق علي التحكيم عند نشوء النزاع حتى يوضع هذا الشرط موضع التنفيذ ثم يتم تحديد الإجراءات والقواعد القانونية الموضوعية الواجبة التطبيق ، ومن جهة أخرى فقد تتوزع محتويات الوثيقة التحكيمية علي عدة اتفاقات تهدف إلى هدف واحد .

    والواقع أن فقه القانون المدني يعرف ظاهرة امتداد تكوين العقد في الزمان ، ففي مرحلة الأعداد للتعاقد قد توجد العديد من الاتفاقات التحضيرية ، كذلك في مرحلة إبرام العقد قد توجد العديد من صور العقود الفرعية كالوعد بالتعاقد. والعقد المقترن بشرط العدول ؛ وقد توجد العديد من الاتفاقات المنشئة للعلاقات قانونية يعتبرها البعض من قبيل العقد الابتدائي.

    وبناء علي ما سبق فشرط التحكيم يعتبر بمثابة اتفاق جزئي سابق علي عقد التحكيم فالأصل أنها تمثل عقد التحكيم ذاته، ويفرق الفقه بين المسائل التي يجب أن يشملها الاتفاق علي التحكيم والمسائل الأخرى ، الأولى يتخلف عنها بطلان الاتفاق والثانية لا.

    ومن أهم المسائل التي يجب أن تشملها مشارطة التحكيم أو وثيقته تكون المسائل المتعلقة بتعيين العلاقة القانونية التي يكون النزاع الناشئ حولها محلا للتحكيم ، ويكون معنى ذلك هو قبول التحكيم في كل المنازعات الناشئة عن العلاقة الموضحة فيها ومن بينها النزاع القائم بالفعل.

   ومن جهة أخرى يتصور أن يكون المقصود بتحديد المسائل التي يشملها التحكيم هو تحديد موضوع النزاع المطروح علي التحكيم ، لا مجرد تحديد العلاقة التي ينشأ عنها النزاع.

     وقد أثارت مسألة مدى لزوم اختيار هيئة التحكيم أو الاتفاق على كيفية اختيارها على وجود وصحة الاتفاق على التحكيم .

     في نطاق التحكيم في القانون الوطني المصري فإن المواد ۱۵ و ۱۷ منه تنص علي أنه إذا اتفق الطرفان على تسوية النزاع عن طريق التحكيم صراحة فلا يلزم بعد ذلك تعيين هيئة التحكيم بالاسم أو بالصفة أو حتى بالاتفاق على كيفية تعيينها ، إذ المحكمة المحددة في المادة 4 من هذا القانون مخولة بتعيين هيئة التحكيم في جميع الفروض التي تشير إليها المادة ۱۷.

      ويلاحظ أنه إذا اتفق الأطراف على عدم الالتجاء إلى القضاء دون الاتفاق على التحكيم صراحة فإن هذا الاتفاق يكون معدوم الأثر قانونا.