أود بداءة أن أشير إلى أن القضاء المصرى ، لم يتطرق إلى موضوع استقلال شرط التحكيم في النطاق الوطني ، قبل صدور قانون التحكيم المصرى الجديد رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹٤ ، إلا أنه تطرق إليه في مجال العلاقات الخاصة الدولية .
وأول حكم تعرض لهذه المسألة هو حكم محكمة النقض المصرية وذهبت فيه إلى القول بأنه « ليس هناك ما يمنع من الاتفاق على التحكيم في الداخل والخارج» . ويعنى ذلك جواز أن تتجه إرادة الأطراف ، عند إبرام اتفاق تحكيم ، إلى تطبيق قانون أجنبى ، أو نظام مؤسسة ، أو منظمة تحكيم في الخارج، وبالتالي يسرى عليه من حيث الصحة ، والبطلان ، ولا يسرى عليه القانون الوطني .
ومن الأحكام التي تؤيد أيضاً فكرة استقلال اتفاق التحكيم حكم محكمة النقض المصرية ، وذهبت فيه إلى القول بأنه «لم يأت في نصوص المواد ۷۰۲ - ۷۲۷ من قانون المرافعات القديم ما يمنع من أن يكون التحكيم في الخارج على يد أشخاص غير مصريين ، لأن حكمة تشريع التحكيم ، تنحصر فى أن طرفا الخصومة ، يريدان بمحض إرادتهما واتفاقهما ، تفويض أشخاص ، ليس لهم ولاية القضاء ، أن يقضوا بينهم ، أو يحسموا النزاع، بحكم أو بصلح ، يقبلان شروطه - . فرضاء طرفي الخصومة هو أساس التحكيم - وكما يجوز لهما الصلح ، بدون واسطة أحد ، فإنه يجوز لهما، تفويض غيرهما فى إجراء ذلك الصلح ، أو في الحكم في ذلك النزاع، ويستوى في هذا الصدد، أن يكون المحكمون فى مصر ، وأن يجرى فيها ، أو أن يكونوا موجودون فى الخارج ، وأن يصدروا أحكامهم هناك .
ثم أردفت قائلة بأن الاتفاق على محكمين يقيمون في الخارج ويصدرون أحكاما هناك ، أمر لا يمس النظام العام - المادة ٨٤١ مرافعات جديد - المستفاد من نص المادة ٨٤١ من قانون المرافعات الجديد ، التي أوجبت أن يصدر حكم المحكمين في مصر ، وإلا اتبعت في شأنه القواعــــد المقررة للأحكام الصادرة في بلد أجنبي – المستفاد من ذلك أن المشرع المصرى و لا يرى في الاتفاق على محكمين يقيمـــون فـــي الخــارج ، ويصدرون أحكامهم هناك ، أمرا يمس النظام العام .
كما قضت محكمة النقض المصرية لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه ، قد تطرق بعد أن قضى بسقوط حق الطاعنة في التمسك بشرط التحكيم ، إلى اعتبار هذا الشرط باطلا ، لعدم تضمنه أسماء المحكمين ، طبقا لما أوجبته المادة ٣/٥٠٢ مرافعات ، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بإخضاعه هذا الشرط للقانون المصرى دون القانون الإنجليزى الواجب التطبيق ، ولا محل للقول باستبعاد أحكام القانون الإنجليزي ، لمخالفتها لنص المادة ٣/٥٠٢ مرافعات على فرض صحته ، إذ أن مناط استبعاد أحكام القانون الأجنبى الواجب التطبيق ، وفقا للمادة ۲۸ مدنى مصرى - هو أن تكون هذه الأحكام مخالفة للنظام العام في مصر أي متعارضة مع الأسس الاجتماعية ، أو السياسية ، أو الاقتصادية ، أو الخلقية في الدولة ، مما يتعلق بالمصلحة العليا للمجتمع ، بما لا يكفى معه أن تتعارض مع نص قانوني آمر ، إذ كانت المادة ٣/٥٠٢ مرافعات ، بما اشترطته من وجوب بيان أسماء المحكمين فى مشارطة التحكيم ، أو في اتفاق مستقل لا تتعلق بالنظام العام، على النحو السالف بيانه ، فإن مخالفتها ، لا تنهض مطلقا ، مبررا ، لاستبعاد تطبيق القانون الأجنبي (الواجب التطبيق) .
ويردف سيادته قائلا بأنه « يبين من كل ما تقدم أن الفقه مجمع على تعلق نص الفقرة الثالثة من المادة ٥۰۲ بالنظام العام وأن جزاء مخالفة هذا النص هو بطلان شرط التحكيم وما يصدر من قرارات بالترتيب عليه» .
يعد المحل مجرد اتفاق الخصوم على طرحه على محكم دون المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع، بحيث إذا لن يتم الاتفاق على شخص المحكم في صلب عقد التحكيم ، أو عقد مستقل ، لا نكون أمام عقد تحكيم بسبب تخلف محله وانتفائه .
ثم يعقب قائلا : ولأن شرط تعيين أشخاص المحكمين في الاتفاق على التحكيم ، أو فى اتفاق لاحق ، لا يتعق بالنظام العام ، فإنه ينطبق على التحكيم ، الذى يتفق على أن يتم فى الخارج ، بل يخضع هذا التحكيم من حيث صحته ، أو بطلانه لقانون البلد الذي يتم فيه .
كما ذهبت محكمة النقض المصرية أيضا إلى تبنيها مبدأ استقلال شرط التحكيم قائلة بأنه لما كان الثابت أن شرط التحكيم المدرج في سند الشحن ، قد نص على أن يحال أى نزاع ينشأ ، عن هذا السند إلى ثلاثة محكمين فى مرسيليا ، وكان المشرع ، قد أقر الاتفاق ، على إجراء التحكيم في الخارج، ولم ير فى ذلك ، ما يمس النظام العام ، فإنه يرجع فى أن تقرير صحة شرط التحكيم ، وترتيبه لآثاره إلى قواعد القانون الفرنسي باعتباره قانون البلد ، الذي اتفق على إجراء التحكيم فيه ، طبقا لما تقضى به المادة ٢٢ من القانون المدنى المصرى، بشرط عدم مخالفة تلك القواعد للنظام العام فى مصر . وكان مناط استبعاد أحكام القانون الأجنبي الواجب التطبيق من القانون المدنى المصرى ، هو أن تكون هذه الأحكام مخالفة للنظام العام فى مصر ، أى متعارضة مع الأسس الاجتماعية ، أو السياسية، أو الاقتصادية فى الدولة ، مما يتعلق بالمصلحة العليا للمجتمع ، بما لا يكفى أن تتعارض مع نص قانوني آمر . وكانت المادة ٥٠٢:٣ من قانون المرافعات ، بما اشترطت من وجوب بيان أسماء المحكمين في مشارطة التحكيم ، أو في اتفاق مستقل ، لا تتعلق بالنظام العام على النحو السالف بيانه فإن مخالفته لا تنهض مبررا لاستبعاد تطبيق القانون الأجنبي الواجب التطبيق ، لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه ، قد التزم هذا النظر واعتبر شرط التحكيم صحيحا ، مرتبا لآثاره ، فإنه لا يكون قد خالف القانون ، أو أخطأ في تطبيقه .
وبالرغم من أن هذا الحكم ، قد لجأ إلى قواعد تنازع القوانين التقليدية ، إلا أنه أوضح على نحو قاطع وصريح ، بأن عدم تسمية المحكمين فى اتفاق التحكيم، لا يتعلق بالنظام العام ، نظرا لأن عدم تسمية المحكمين بأسماهم لا يترتب عليه تقويض ، الأسس الاجتماعية ، والسياسية ، والاقتصادية ، والخلقية ، في المجتمع المصرى .
ثم أردفت المحكمة أن التنظيم الذي أوردته الاتفاقية في مادتهــا الثانية «لا يقتضى أن يقوم الأطراف أنفسهم بتسمية المحكمين بأشخاصهم في اتفاق التحكيم ذاته ، فقد جاءت خلوا من وجوب اشتراط بيان أسماء المحكمين فى تعيين أسماء المحكمين في ذات الاتفاق بالمفهوم الوارد فيها. فمثل هذا القيد ، وإن ورد في التشريع الداخلي ، فلا يسرى على اتفاقات التحكيم ذات الطابع الدولى ، والتي تحكمها هذه الاتفاقية دون سواها ، ومقتضاها استبعاد تطبيق أحكام التشريعات الوطنية في الدول الأعضاء ، واللجوء إلى تطبيق الاتفاقية وقواعدها ، دون إضافة شروط تزيد على تلك التي تطلبتها»
ومن الجلى أن حكم محكمة الإسكندرية ، لم يكتف بإعمال قاعدة الإسناد فقط ، لكى يطبق القانون الفرنسي ، والتي لا يستلزم تعيين المحكمين بأسمائهم ، وإنما أرتكن أيضا إلى نصوص اتفاقية نيويورك والتي لا تشترط لصحة اتفاق التحكيم ، أن يكون متضمنا لأسماء المحكمين.
كما قضت محكمة النقض المصرية أيضا بأنه «وحيث أن الطعن أقيم على خمسة أسباب تنعى بها الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون . وفى هذا الصدد تقول أنه يجب لإعمال شرط التحكيم ، أن يكون صحيحا طبقا للقانون المصرى ، حتى ولو كان قد اتفق علــى إجراء التحكيم فى الخارج ، ولما كان الدفع بعدم قبول الدعوى لسبق الاتفاق على التحكيم هو في حقيقته دفع بعدم الاختصاص وكانت المحاكم المصرية تختص طبقا للمادة ٣٠ من قانون المرافعات الدعاوى ، التي ترفع على الأجنبي ، الذي ليس له موطن ، أو محل إقامة في مصر ، فإن على
القاضي الوطني طبقا للمادة ٢٢ من القانون المدنى ، قبل أن يتخلـــى عـن اختصاصه للمحكمين في الخارج ، أن يتثبت من صحة شرط التحكيم طبقا لقانونه ، ولما كانت المادة ٣/٥٠٢ من قانون المرافعات ، قد أوجبت تعيين أشخاص المحكمين في الاتفاق على التحكيم ، فإن الحكم المطعون فيه ، إذ اعتبر شرط التحكيم الوارد بسند الشحن صحيحا رغم خلوه من بيان أسماء المحكمين ، ورتب على ذلك قضاءه بتأييد الحكم الابتدائي ، الذي قضى بعدم قبول الدعوى ، فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون بما يستوجب نقضه .
وحيث أن هذا النعى غير سديد ، وذلك أنه ، لما كان الثابت في الدعوى أن شرط التحكيم الوارد بسند الشحن ، قد نص على إحالة كل مــا ينشأ من نزاع ، إلى ثلاثة محكمين بمدينة جوتنبرج ، وكان المشرع ، قد أقر الاتفاق ، على إجراء التحكيم فى الخارج ، ولم ير في ذلك ، ما يمس النظام العام، فإنه يرجع في تقرير صحة شرط التحكيم ، وترتيبه لآثاره إلى قواعد القانون السويدي ، باعتباره قانون البلد الذي اتفق على إجـراء التحكيم فيه ، بشرط ألا يكون فى قواعد ذلك القانون ، ما يخالف قواعد النظام العام فى مصر . وإذا كانت المادة ٣/٥٠٢ من قانون المرافعات بما اشترطته ، من وجوب بيان أسماء المحكمين فى اتفاق التحكيم أو اتفاق مستقل - ، وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ، لا تتعلق بالنظام العام، فإن مخالفته لا تنهض مبررا لاستبعاد تطبيق القانون الأجنبي الواجب التطبيق . وإذ التزم الحكم المطعون فيه ، هذا النظر ، فإن النعـى عليـه بالخطأ فى تطبيق القانون ، يكون على غير أساس .
كما ذهبت المحكمة أيضا وحيث أنه مما تنعى به الطاعنة السبب الأول من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ، وتأويله . وفى بيان ذلك تقول إن الحكم ، اعتبر ، شرط التحكيم الوارد بسند الشحن ، باطلا ، لعدم تعيين أشخاص المحكمين ، أو في اتفاق مستقل ، إعمالا لنص المادة ٣/٥٠٢ من قانون المرافعات . ولما كان شرط التحكيم و قد تضمن الاتفاق على إحالة أى نزاع ، ينشأ عن سند الشحن إلى ثلاثة محكمين في لندن ، فإن الحكم بتطبيق القانون المصرى علـى تحكيم متفق على إجرائه فى لندن ، ومن ثم يخضع للقانون الإنجليزي ، فإنه يكون قد خالف القانون ، وأخطأ في تطبيقه ، وتأويله .
وذهبت المحكمة إلى القول بأنه ، لما كان الثابت أن شرط التحكيم الوارد بسند الشحن موضوع الدعوى ، قد نص على إحالة ، ما ينشأ من نزاع إلى التحكيم فى لندن . وكان المشرع ، قد أقر الاتفاق على إجراء التحكيم فى الخارج ، ولم ير فى ذلك ، ما يمس النظام العام ، فإنه يرجع في تقرير صحة شرط التحكيم ، وترتيبه لآثاره إلى قواعد القانون الإنجليزي، باعتباره قانون البلد ، الذي اتفق على إجراء التحكيم فيه ، بشرط ألا يكون فى قواعد ذلك القانون ما يخالف قواعد النظام العام في مصر ، لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه ، قد اعتبر شرط التحكيم الوارد فى سند الشحن باطلا لعدم تضمنه أسماء المحكمين ، طبقا لما أوجبته المادة ٥٠٢ من قانون المرافعات ، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ، بإخضاعه هذا الشرط ، للقانون المصرى ، دون القانون الإنجليزى الواجب التطبيق ، بما يستوجب نقضه ، دون حاجة لبحث ، باقى أسباب الطعن الواردة .
وفى هذا الحكم نجد أن محكمة النقض المصرية ، قد لجأت إلى منهج تنازع القوانين التقليدى ، کی تبرر عدم خضوع مسألة تسمية المحكمين بأسمائهم لقانون المرافعات المصرى.
كما ذهبت محكمة النقض المصرية إلى أنه «إذا كان مناط استبعاد القانون الأجنبى الواجب التطبيق - وفق المادة ۲۸ من القانون المدنى - هو أن تكون هذه الأحكام مخالفة للنظام العام في مصر أي متعارضة مــع الأسس الاجتماعية أو السياسية أو الاقتصادية أو الخلقية في الدولة مما يتعلق بالمصلحة العليا للمجتمع بما لا يكفى معه أن تتعارض مع نص قانونی آمر ، وكانت المادة ٣/٥٠٢ من قانون المرافعات بما اشترطته من وجوب بيان أسماء المحكمين فى مشارطه التحكيم أو في اتفاق مستقل لا تتعلق بالنظام العام على النحو السالف بيانه فإن مخالفتها لا تنهض مبررا مطلقا لاستبعاد تطبيق القانون الأجنبي الواجب التطبيق» .
وقد استندت محكمة النقض فى تبريرها لإيرادها القاعدة الموضوعية آنفة الذكر ، إلى عدم جواز زعزعة الثقة في المعاملات الدولية ، ومساعدة الأشخاص على التنكر لتعهداتهم السابقة ، بعمل إرادى محض من جانبهم ، يتمثل في إحجامهم عن الموافقة على تعيين شخص يختار كمحكم، كانت من الدوافع القوية ، لرفض إهدار القوة الإلزامية لاتفاق التحكيم ، بدعوى مخالفته للمادة ٣/٥٠٢ من قانون المرافعات ، على نحو يجعل الاتفاق باطلا .
وهنا نجد أن هذا الحكم قد تبنى صراحة فكرة دولية للمنازعة ، كي يبرر عدم بطلان اتفاق التحكيم استنادا ، إلى مخالفة اتفاق التحكيم لنص المادة ۳/۲۰٥ وبالتالي بعد هذا الحكم عن مجال تنازع القوانين التقليدى بالإضافة إلى نصوص معاهدة نيويورك سنة ٥٨ وهو اتجاه محمود في نظرنا.
ويلاحظ بعد كل ما تقدم ذكره، أن إعمال قواعد تنازع القانون التقليدية فى مجال استبعاد تطبيق نص المادة ٣/٥٠٢ ، يمكن أن يؤدى إلى تطبيق القانون المصرى ، أو تطبيق أى قانون أجنبى آخر ، قد يوجد فيه نصا مماثلا لنص المادة ٣/٥۰۲ من قانون المرافعات المصرى . بينما تطبيق قاعدة موضوعية تعطى حلا مباشرا يؤدى إلى صحة اتفاق التحكيم مادمنا بصدد علاقة خاصة دولية ، كما يؤدى إلى البعد عن أي قيود تشريعية قد توجد فى أى قانون داخلى . وهو ما يفضل تطبيق قواعد تنازع
القوانين التقليدية، والتي ينظر إليها البعض على أنها من معوقات التحكيم. وهو ما يعمل على تأكيد مبدأ استقلال شرط التحكيم ، خاصة على صعيد العلاقات الخاصة الدولية . وتقف ، القيود التشريعية الداخلية ، حجر عثرة أمام التحكيم خاصة على صعيد العلاقات الخاصة الدولية ، وغالبا ما يقوم الأطراف بإبرام عقودهم ، ويضمنوها شرط تحكيم ، ويرغبون في حل أى نزاع ينشأ عن طريق هيئات ومؤسسات وغرف التحكيم المنتشرة في أنحاء العالم . وهذه الأخيرة تبين أنظمتها تعيين المحكمين ، لأنها معلومة للجميع فهل من المعقول بعد ذلك أن يقوم الأطراف بالضرب بأنظمة هذه الهيئات عرض الحائط ، استنادا إلى قيود تشريعية ، مثل ما تنص عليه المادة ٣/٥٠٢ مرافعات - تكاد الإجابة تنطق بالنفي .
الأحكام التي رفضت الأخذ بمبدأ استقلال شرط التحكيم
ومن الأحكام التي رفضت الأخذ بمبدأ استقلال شرط التحكيم ، مــا ذهبت إليه محكمة استئناف القاهرة في حكم لها بتاريخ ٨٣/٥/١٨ ، باختصاصها فى قضية وستلاند ضد الحكومة المصرية وضد غرفة التجارة الدولية بباريس ، رغم انضمام مصر إلى اتفاقية نيويورك ، وذلك استنادا إلى عدم وجود شرط تحكيم ، يسرى على الحكومة المصرية في هذا المقام .
وهنا نلاحظ أنه ، بالرغم من اتجاه إرادة الأطراف ، إلى تطبيق نظام غرفة التجارة الدولية بباريس ، وبالتالي كان يجب سريان نظامها على موضوع صحة أو بطلان اتفاق التحكيم ، ولا يجوز تطبيق القانون المصرى، إلا أن محكمة استئناف القاهرة تجاهلت ذلك ، وقضت ببطلان اتفاق التحكيم .
