التفاصيل طباعة نسخ

الشروط المتعلقة بشكل شرط التحكيم وإثباته:

  في فرنسا لم يكن المشرع يخضع شرط التحكيم لأية قاعدة شكلية aucune . regle de forme من القواعد التي كانت تخضع لها مشارطة التحكيم التي كان منصوصاً عليها في المادة ۱۰۰٦ مرافعات فرنسي ملغی  وذلك قبل صدور قانون المرافعات الجديد عام ۱۹۸۰ . وعلى ذلك لم تكن الكتابة شرطا لصحة التحكيم ، الأمر الذى كان يجد تبريره فـــى مفهوم شرط التحكيم، قبل صدور قانون المرافعات الجديد حيث كان ينظر إلى هذا الشـ رط بإعتباره وعدا بعقد une pronesse de contrat وبالتحديد وعدا بمشارطة التحكيم Compromis التـ لايلزم توافر شروطها الشكلية - بالضرورة - في الوعد بها.

   ولما كان المشرع الفرنسى لم يشترط فى البداية ، شكلا معينا لشرط التحكيم فقد كان من المقرر جواز اثباته بكافة طرق الإثبات  المقررة في المادة ۱۰۹ تجارى فرنسي  وكان يجوز أن يكون الشرط صريحا expresse أو ضمنيا tite ، كما كان يجوز استخلاصه من مجرد عدم إعتراض أحد الطرفين عليه أو من قبوله له بغير تحفظ sans reserve أو من من مجرد ذكره في الفواتير المتعلقة بالصفقة  أو فى الخطابات المتبادلة بين الطرفين أو في العقد النموذجي Contrat type الذي أحال اليه الطرفان عند التعاقد. وقد قضى بأن عدم اعتراض المشترى على ماورد بخطابات البائع من خضوع المنازعات التي تنشأ . عن الصفقة الجارية للتحكيم يلزم المشترى بشرط التحكيم.

     ومع خضوع شرط التحكيم لمبدأ حرية الإثبات في المسائل التجارية، على النحو المتقدم، قال الفقه - فى ظل هذا الوضع - بثبوته بمجرد اثبات الالتزام الوارد في العقد التجاري بإخضاع المنازعات التي تنشأ عنه فى المستقبل للعادات الجارية في مكان معين usages d'une place أو السائدة في صناعة معينة usage d'une industrie متى كانت هذه العادات أو تلك توجب على الطرفين اللجوء للتحكيم لحل المنازعات المذكورة  كما اتجه الرأى من جهة أخرى إلى أنه إذا تضمنت المحررات التجارية بيانات متعارضة mentions contradictoires حول تحديد الإختصاص بحل المنازعات التي تنشأ بين الطرفين في المستقبل فإنه يتعين على المحاكم البحث عن نيتهما المشتركة L'intention commune

   بيد أن البعض قد وجه النقد بشدة إلى حرية اثبات شرط التحكيم التجاري على النحو المذكور . فذهب إلى أن الحكم الخطير الذى استحدثه القانون الفرنسي الصادر عام ۱۹۲۵، الذي شرع هذا الشرط واعترف للمتعاقدين بحرية استبعاد منازعاتهم التجارية من ولاية القضاء العام كان يجب أن يكون محاطاً ببعض الضمانات اللازمة لكفالة قدر من الحماية une certaine protection لحقوق الطرف الضعيف ، لأن العلاقة بين المتعاقدين أحياناً ما لا تخلو من تبعية أحدهما للآخر بصورة أو بأخرى Certaine  dendence  ، مما يستوجب تدخل المشرع الفرنسي بوضع نص يكفل هذه الضمانات بأن يشترط - بالأقل - أن يكون شرط التحكيم ثابتاً بالكتابة أو بما يقوم مقامها.

   من أجل ذلك اضطر القضاء الفرنسي ، أمام غيبة الشكل Labsence de forme ، الذي يشترطه المشرع في بعض العقود التجارية بعكس شرط التحكيم، إلى أن يتطلب دائماً أن يكون قبوله من جانب الطرفين مؤكداً بحسب ما يظهر من القرائن ، التي تنطق بها الدعوى .

   وأيا ماكان الأمر فان تقدم التحكيم التجارى وتطوره وشيوعه في فرنسا قد جعل المشرع الفرنسي يعدل جذرياً عن مفهوم شرط التحكيم باعتباره وعداً بعقد إلى مفهوم جديد لهذا الشرط يعتبره بمقتضاه عقد تحكيم تم une convention d'arbitrage complete يغني عن مشارطة التحكيم ، بحيث يجيز الولوج مباشرة directement إلى إجراءات التحكيم طالما عين المحكمون في عقد التحكيم . وبالنظر إلى هذا الأثر الخطير الذي يرتبه عقد التحكيم باعتباره عقداً تاماً اشترط قانون المرافعات الجديد الصادر عام ۱۹۸۰ أن يكون شرط التحكيم مكتوباً في العقد الأصلي لوفي المحرر الذي أحال إليه هذا العقد وإلا كان الشرط باطلا".

   وقد انبنى على ذلك أنه إذا اتفق الطرفان شفاهة على تسوية المنازعات التي تنشأ بينهما في المستقبل بطريق التحكيم فان هذا الإتفاق الشفهي لا يجيز لهما إخضاع هذه المنازعة مباشرة لإجراءات التحكيم سالم يتفقاء بعد نشوء هذه المنازعات، على مشارطة التحكيم. ولا يجوز، في هذا الصدد، إعتبار الإتفاق على مشارطة التحكيم هذه تأكيدا Confirmation لذلك الإتفاق الشفهي على شرط التحكيم، بعكس الحال قبل صدور قانون المرافعات الفرنسي الجديد المشار إليه، حيث اعتبر هذا القانون شرط التحكيم باطلا مالم يكن مكتوباً، بحيث يعتبر الإتفاق المكتوب هو وحده نقطة الإنطلاق إلى إجراءات التحكيم دون حاجة إلى عقد مشارطة تحكيم . وما دام المشرع الفرنسي قد اعتبر الكتابة شرطا لوجود شرط التحكيم وصحته فانه لا يجوز اثباته إلا بالكتابة.

    ويظهر من ذلك أن المشرع الكويتي ، في هذا الصدد، قد اقتفى أثر المشرع المصرى قبل صدور قانون التحكيم الجديد رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹٤ ، حيث كانت المادة ٢/٥٠١ مرافعات (الملغية) توجب الكتابة لاثبات اتفاق التحكيم في صورتيه، وليس لانعقاده أو لصحته، وهو الحال الذى تغير بموجب قانون التحكيم المذكور حيث اشترطت المادة ۱۲ منه أن يكون هذا الإتفاق مكتوبا وإلا كان باطلا.