الخدمات

التفاصيل طباعة نسخ

وقد يرد شرط التحكيم صراحة في العقد الأصلي، كأن يتفق الطرفان على إحالة النزاع على التحكيم، ومن الجائز أن يناط بالتحكيم حل كل نزاع ينشأ عن العقد، وقد يناط بالتحكيم إحالة نزاع معين، كما في حال اختلاف الطرفين في عقد مقاولة على الذرعة النهائية والاتفاق على إحالة ذلك على فرد أو مجموعة أفراد أو هيئة لحسم الخلاف، وقد يأتي شرط التحكيم بصورة غير صريحة كما في حال اعتماد وثيقة أو سند أو ضوابط كجزء من العقد وهذه الوثيقة أو السند أو الضوابط، تشير إلى اعتماد التحكيم كوسيلة لحل النزاع الحاصل . فهنا نكون أمام إحالة تكون ملزمة للأطراف، كما في حال درج بند في الغالب من عقود المقاولات الحكومية، تَعُدُ الشروط العامة لمقاولات أعمال الهندسة المدنية الصادرة عن وزارة التخطيط كجزء من اتفاقية المقاولة، حيث تنص المادة (التاسعة والستين) الخاصة بتسوية النزاعات عن طريق التحكيم على: «إذا نشأ نزاع أو خلاف من أي نوع كان بين صاحب العمل والمقاول له علاقة بالمقاولة أو ناجم عنها أو عن تنفيذ الأعمال سواء أكان ذلك أثناء الأعمال أم بعد إكمالها وسواء أكان قبل إنهاء المقاولة أم بعدها أو تركها أو الإخلال بها فيحال مثل هذا النزاع أو الخلاف إلى المهندس وتجري تسويته من قبله وعليه أن يبلغ قراره إلى صاحب العمل والمقاول». أن مثل هذا القرار بخصوص كل قضية أحيلت بهذه الصورة يكون ملزماً لصاحب العمل والمقاول، وعلى الأخير أن يعمل به دونما  تأخير والاستمرار بتنفيذ الأعمال بكل ما يلزم من المثابرة سواء قدم المقاول أو صاحب العمل فيما بعد أم لم يقدم إشعارا بعدم قبول القرار على النحو المذكور فيها. وقد انتبهت التعليمات إلى احتمال عدم موافقة طرفي النزاع على ما ورد بقرار المهندس ورؤيته لمحل الخلاف - الذي عده مشرع الشروط بمثابة توفيق بين الطرفين - فإن للطرفين في غضون ثلاثين يوما من اليوم التالي للتبليغ بقرار يطلب إحالة الموضوع إلى المهندس - أو عده متبلغا في حال رفض التبليغ التحكيم، وهنا لصاحب العمل والمقاول تسمية مُحكمه، وللمحكمين المعينين تسمية المحكم الثالث الذى له رئاسة هيئة التحكيم وفي حال عدم الاتفاق على المحكم الثالث خلال أربعة عشر يوماً من تاريخ تعيينهما، فهنا يحق لصاحب المصلحة مراجعة المحكمة المختصة لتعيين المحكم الثالث على وفق الاجراءات في قانون المرافعات المدنية العراقي، ونرى أن المادة المذكورة قد أغفلت عدة أمور في هذا الجانب يمكن بيانها بالآتي:

1- امتناع الطرف الآخر في المقاولة عن تسمية محكمه، مما يجعل الموضوع معلقا على مراجعة المحكمة المختصة لتعيين المحكم على وفق قانون المرافعات المدنية، وفي هذا تأخير يتعارض مع نهج الشروط العامة، فضلا عما يترتب على ذلك من نفقات لا مبرر لها.

2- لم تحدد الشروط العامة شروط المحكم المعين من طرفي النزاع، ولا شروط المحكّم الثالث، ونرى أنه لكي يكون دور التحكيم فاعلا ومنتجا في حل النزاع أن يشترط أن يكون المحكم من ذوي الخبرة في مجال المقاولة التي نشأ عنها الخلاف

٣- جاء صدر المادة مستخدما عبارة ( فيحال)، ويفهم من العبارة المذكورة أن الإحالة إلى المهندس هنا إلزامية، فبإمكان أي طرف متضرر اللجوء إلى المهندس ولو لم يرض الطرف الآخر، أي أن المتضرر من الطرفين غير مخير باللجوء إلى طريق آخر، وهذا ناشئ عن إرادة الطرفين في الاتفاق الأصلي الذي أحالا فيه الخلاف إلى الشروط العامة للمقاولة، وهذه الإحالة ملزمة له، بخلاف حالة الخيار الممنوحة للطرفين في الاعتراض على قرار المهندس لدى هيئة التحكيم المشار إليها أنفا ، فإن لم يختار المتضرر من قرار المهندس، اللجوء للتحكيم فيكون القرار ملزما له.

 ويملك المحكمان في حال تعيينهم على وفق ما ورد بالمادة (٦٩) من  الشروط ،السلطة الكاملة في إعادة النظر وتنقيح وتعديل أي قرار أو رأي أو شهادة يصدر ملزما للطرفين مالم يتمسك أحدهما ببطلانه وفقا للأحكام المنصوص عليها قانون المرافعات والتحكيم الوارد هنا، لا يباشر به إلا بعد إكمال الأعمال أو الادعاء بإكمالها مالم يوافق صاحب العمل والمقاول على غير ذلك بصورة تحريرية مادام تأجيل البت في الخلاف لا يلحق ضررا بأي من الطرفين أو يعيق العمل. وقد أشارت المادة المذكورة على أن أتعاب المحكمين والتكاليف الأخرى تدفع من الطرف الذي يصدر حكم المحكمين ضده، ويكون التحكيم داخل العراق وعلى وفق القوانين العراقية. وهنا لابد من بيان أن الشروط موضوع البحث صادرة عن وزارة التخطيط، وانها وصفت ما يصدره المحكمون بالحكم وأعطته صفة الالزام، وهنا قد تبرز الاشكاليات الآتية:

أ -  قد يرفض طرف في المقاولة تنفيذ ما ورد بحكم المحكمين، فما مدى إمكانية تنفيذ هذا الحكم؟ . فالمادة (۱/۲۷۲) من قانون المرافعات المدنية العراقي تنص على: «لا ينفذ قرار المحكمين لدى دوائر التنفيذ سواء أكان تعيينهم قضاء (أو) اتفاقا مالم تصادق عليه المحكمة المختصة بالنزاع بناءً على طلب أحد الطرفين وبعد دفع الرسوم المقررة». الامر الذي يتطلب تعديل أحكام قانون المرافعات المدنية، ونحن نميل إلى إعطاء قرار المحكمين القوة التنفيذية في حالة آنفا لما في ذلك من سرعة في الحسم وتحقيق الاطمئنان للمتعاقدين مؤسسات الدولة.

 ب- لم تحدد الشروط الجهة التي تحدد أتعاب المحكمين والتكاليف الأخرى، إذ ليس في الشروط ما يمنح المحكمين ذلك. ونرى، أن تحدد هذه الاتعاب مع التكاليف الإدارية ضمن الشروط وعلى أساس المبلغ المختلف عليه، إذ أن ترك تقدير ذلك للمحكمين لا يسلم من مضنة التحيز وجلب المنفعة، وأن إحالة ذلك إلى المحكمة المختصة، هو الحل القانوني حالياً، قد يؤدي إلى تأخر حصول المحكمين على أتعابهم مما لا يشكل حافزا، لمن يجد في نفسه القدرة على التحكيم لقبول المهمة، الأمر الذي يُفضل شمول مقترح التعديل المشار إليه آنفا الاتعاب والتكاليف. وخضوع الشروط المنوه عنها للصيغة التشريعية.

وقد ورد في المادة / ۱ - ثالثاً من مشروع قانون التحكيم التجاري العراقي في معرض تعريف اتفاق التحكيم: هو اتفاق طرفي النزاع على حل لكل أو بعض المنازعات التي نشأت او تنشأ بينهما بشأن علاقة قانونية معينة عقدية كانت ام غير عقدية ويجوز ان يكون الاتفاق في صورة شرط تحكيم وارد في العقد الاصلي او في صورة الاتفاق منفصل».

وفي قانون التحكيم المصري، فالمادة (۱/۱۰) منه اشارت إلى شرط التحكيم ضمناً، إذ نصت على اتفاق التحكيم، هو اتفاق الطرفين على اللجوء إلى التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية كانت أو غير عقدية».

أما في القانون الفرنسي، فقد أشار قانون أصول المحاكمات المدنية في المادة (1442) منه إلى شرط التحكيم في معرض تعريفه اتفاق التحكيم ، كما أن المادة (1443) أشارت إلى شرط التحكيم إذ نصت على : " يجب تحت طائلة البطلان أن يكون الشرط الت حكيمي منصوصاً عليه كتابة في العقد أو في وثيقة يحيل إليها هذا العقد ، وأن يشتمل على تعيين المحكم أو المحكمين أو النص على الطريقة التي يعين بها هؤلاء " .