التفاصيل طباعة نسخ

طبيعة شرط التحكيم ، وجزاء الإخلال به في القانون الوضعي المصري .

شرط التحكيم يكون وعدا بعقد في القانون الوضعي المصري . ومن ثم فإنه يشترط أن تتوافر لدى الواعد نفس الأهلية اللازمة لصحة العقد الموعود به " مشارطة التحكيم "  .

 والوعد بالتعاقد هو : اتفاقا يتم بتوافق إرادتين . بموجبه ، يعد أحد المتعاقدين الأخر بإبرام عقد معين في المستقبل ، إذا أظهر الأخير رغبته في ذلك خلال مدة معينة ، فيتقيد الواعد بهذا الإتفاق .

وتنص المادة (۱۰۱) من القانون المدني المصري على أنه :

      1- الإتفاق الذي يعد بموجبه كلا المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل ، لا ينعقد إلا إذا عينت جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه ، والمدة التي يجب إبرامه فيها .

       2- وإذا اشترط القانون لتمام العقد إستيفاء شكل معين ، فهذا الشكل يجب مراعاته أيضا في الاتفاق الذي يتضمنه الوعد بإبرام هذا العقد .

وحين تجيز الأنظمة القانونية الوضعية - وعلى اختلاف مذاهبها واتجاهاتها - للأفراد ، والجماعات الإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل فى منازعاتهم المحتملة ، وغير المحددة ، لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم بينهم والتي يمكن أن تنشأ بينهم في المستقبل ، بمناسبة تفسير ، أو تنفيذ العقد الأصلي المبرم بينهم .

تنفيذ العقد الأصلى المبرم بينهم - مصدر الرابطة القانونية - بمقتضی شرط للتحكيم تظهر منذ البداية في العقد التجاري ، أو في العقد المدني ، والذي يرد به شرط التحكيم ، ويضع هذا الشرط على أطراف العقد الأصلي المبرم بينهم - مصدر الرابطة القانونية ، والذي يتضمنه – التزاما بإبرام مشارطة التحكيم التي تتضمن موضوع النزاع الذي نشأ فعلا بينهم .

حدود طلبات الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم"، ووفقا للقواعد ، والإجراءات التي تكون الأنظمة القانونية الوضعية - وعلى اختلاف مذاهبها ، واتجاهاتها – قد قررتها بخصوص نظام التحكيم .

وعلى ضوء ما تقدم ، فقد عرف جانب من فقه القانون الوضعي المقارن شرط التحكيم بأنه : " الوعد بالتحكيم  فيما يثور مستقبلا بين المتعاقدين من منازعات تنشأ عن العقد الذي تضمن هذا الوعد ". وبمعنى آخر ، فإن شرط التحكيم هو : مجرد وعدا بالتحكيم ، لأنه ولئن ألزم الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " بالخضوع لنظام التحكيم.

لايتصور تسمية أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم قبل نشأة أية نزاع بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم "، قد يقع ، وقد لايقع . وإذا وقع ، فقد يكون ذلك بعد فترة طويلة .

الإتفاق الذي يعود بموجبه كلا المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل ، لاينعقد إلا إذا عينت جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه والمدة التي يجب إبرامه فيها " . فهو الحال في شرط المدرج في العقد الأصلي المبرم بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " .

ويستوي في التحليل المتقدم أن يرد شرط التحكيم کبند من بنود العقد الأصلي المبرم بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم" - مصدر الرابطة القانونية ، والذي يتضمنه - أو في اتفاق مستقل عنه .

فإن النظر إلى شرط التحكيم وباعتبارها عملا إراديا يتضمن الوعد بالتحكيم - يقتضى القول بأنه إذا رفض أحد الأطراف المحتكمون " الطرف في الإتفاق على التحكيم " إبرام مشارطة - التحكيم ، عند نشأة النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، بمناسبة تفسير ، - فلا يكون للأطراف المحتكمين الآخرين " أطراف الإتفاق على التحكيم الآخرين " سوى مطالبته بالتعويض من أضرار، بسبب إخلاله بشرط التحكيم . وينبني على ذلك القول ، أن عدم موافقة أحد الأطراف المحتكمون " الطرف في الإتفاق على التحكيم " علی إبرام مشارطة التحكيم ، عند نشأة النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم .

إذا وعد شخص بإبرام عقد ثم نكل وقاضاه المتعاقد الآخر طالبا تنفيذ الوعد، وكانت الشروط الأزمة لاتمام العقد وبخاصة ما يتعلق منها بالشكل متوافرة قام الحكم ، متى حاز قوة الشئ المقضي به مقام العقد ، أن حكم القاضي العام فى الدولة يحل محل إرادة الأطراف ذوى الشأن في تنفيذ الوعد بالتعاقد ، متی حصل هذا الحكم القضائي على قوة الأمر المقضي .

يجب تعيين أشخاص المحكمين في الإتفاق على التحكيم، أو في اتفاق مستقل ، مما كان يثير التساؤل عن الحل الواجب الإتباع ، فيما لو لم يحصل هذا التعيين ، لاختلاف الأطراف المحتكمون .

رأى الدكتور محمود التحيوى نرى أن الموقف الذي سبق أن انتهجته محكمة النقض الفرنسية في ظل مجموعة المرافعات الفرنسية السابقة ، كان أكثر حظا من الرأي السائد فقه القانون الوضعي في مصر من مسألة مدى حرية أطراف العقد الأصلي - مصدر الرابطة القانونية ، والمتضمن شرط التحكيم - فی إبرام مشارطة التحكيم في المستقبل ، عند نشأة النزاع موضوع شرط التحكيم بمناسبة تفسير العقد الأصلي - وهذه الطبيعة لاتتفق مع إمكانية حصول الطرف صاحب المصلحة في عرض النزاع على هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع شرط التحكيم على حكم قضائي ، من القضاء العام في الدولة ، يكون حائزا لقوة الأمر المقضى  .

والخلاف الذى قد يثور بين أطراف شرط التحكيم، ويكون من شأنها الحيلولة دون اضطلاع هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع شرط التحكيم بمهمتها التحكيمية ، لاينبغي أن يحول دون تنفيذ شرط التحكيم . بحيث إذا اختلف أطراف شرط التحكيم حول تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع شرط التحكيم .