لفروض نفاذ شرط التحكيم في مواجهة الغير فيثور في الفقه التساؤل التالي : ألا تقود رقابة معيار عدم قابلية شرط التحكيم الظاهرة للتطبيق، إلى تحليل متعمق لإرادة الأطراف ؟ وفي هذه القضية كان الموقعون لشرط التحكيم هم أنفسهم أطراف النزاع، وهذا يقود القاضي إلى رقابة العلاقة بين النزاع والعقد المتضمن شرط التحكيم، وهو ما يؤدي إلى بحث اختصاص المحكم بالاختصاص، وقد تم إحالة الأطراف إلى التحكيم طبقا لقاعدة اختصاص المحكم وأولوياته بالفصل في اختصاصه بالاختصاص.
وفي القضاء السويسري تعتمد سلطة القاضي في البحث وفقا لقضاء المحكمة الفيدرالية على توطين مقر التحكيم، فإذا كان المقر في سويسرا يطبق القاضي المادة 7 من القانون الدولي الخاص، ويجب أن يكتفي ببحث ظاهري الشرط التحكيم حتى لا يمس حق محكمة التحكيم في الفصل في اختصاصها بالاختصاص. أما إذا كان مقر التحكيم يوجد خارج سويسرا فإن القاضي يطبق المادة الثانية من اتفاقية نيويورك، ويكون له سلطة كاملة في البحث، حيث أن القاضي السويسري الذي دفع أمامه بالتحكيم، يجب أن يفصل في هذا الدفع بسلطة كاملة في الفحص، بالنسبة للطعون المثارة خاصة للنص المشتق من المادة (۳/۲) من اتفاقية نيويورك، دون أن يقتصر دوره على البحث الظاهري.
هذا وقد نصت القوانين والوثائق الدولية على هذا المبدأ، وخولت - بالتالي - لهيئة التحكيم الفصل في مدي اختصاصها، ومن ذلك المنظم السعودي، حيث نصت الفقرة الأولى من المادة العشرين من نظام التحكيم السعودي، علی أن تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المتعلقة بعدم اختصاصها، بما في ذلك الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق تحكيم أو سقوطه، أو بطلانه، أو عدم شموله لموضوع النزاع.
وكذلك الفقرة الأولى من المادة ۲۲ من قانون التحكيم المصري بأنه التي نصت على أنه " تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المتعلقة بعدم اختصاصها بما في ذلك الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق تحكيم أو سقوطه أو بطلانه أو عدم شموله لموضوع النزاع.
وكذلك نص قانون المرافعات الفرنسي وفقا لآخر تعديلاته بالمرسوم رقم 48 لسنة ۲۰۱۱ وفقا للمادة (1465) التي نصت على أن:
Letribunal arbitral ert seul competent pour statues sur les contestations relatives a son pouvoir juridic tionnel.
وكذلك نصت اغلب القوانين العربية على هذا المبدأ مثل قانون التحكيم الأردني) وكذلك القانون الكويتي والقانون الإماراتي والقانون العماني والقانون التونسي والقانون السوري.
وبالنسبة للوثائق الدولية فقد نصت على هذا المبدأ الفقرة الأولى من المادة 41 من اتفاقية واشنطن الخاصة بتسوية منازعات الاستثمار بين الدول ورعايا الدول الأخرى لعام 1965، على أن "المحكمة هي قاضي اختصاصها.
وكذلك نصت على هذا المبدأ قواعد الأونسيترال في الفقرة الأولى من المادة ۲۳ من هذه القواعد بأنه "هيئة التحكيم هي صاحبة الاختصاص بالفصل في الدفوع الخاصة بعدم اختصاصها، وتدخل في ذلك الدفوع المتعلقة بوجود شرط التحكيم أو الاتفاق المنفصل عن التحكيم أو بصحة هذا الشرط أو هذا الاتفاق.
وكذلك قررت الفقرة الأولى من المادة 16 من القانون النموذجي علي هذا المبدأ، حيث نصت هذه المادة على أنه "لهيئة التحكيم البت في اختصاصها بما في ذلك البت في أي اعتراضات تتعلق بوجود اتفاق التحكيم أو بصحته".
وكذلك نصت جل إن لم يكن كل - لوائح مراكز التحكيم، على مبدا الاختصاص بالاختصاص ؛ من ذلك المادة ۲/6 من لائحة غرفة التجارة الدولية والتي تنص على أنه "إذا لم يرد المدعى عليه على الطلب كما هو مقرر فی المادة (0) أو إذا آثار أحد الأطراف دفعا أو أكثر حول وجود أو صحة أو مدى اتفاق التحكيم، يجوز للهيئة حينئذ الدفع مبدئيا بوجود اتفاق التحكيم أن تقرر استمرار إجراءات التحكيم دون إجحاف بإمكان قبول هذه الدفوع أو النظر في موضوعها، وفي هذه الحالة يعود لمحكمة التحكيم أمر البت في مسألة اختصاصها بنفسها...".
ولك لوائح مراكز التحكيم الأخرى مثل لائحة جمعية التحكيم مربية لعام ۱۹۹۲)، ولائحة محكمة لندن التحكيم التجاری ، وكذلك لائحة جمعية التحكيم الإيطالية")، وأيضا لائحة المركز البلجيكي لدراسة وممارسة التحكيم الوطني والدولي عام ۱۹۸۸، وكذلك مركز دبي المالي العالمي.
