قد ظل الفقه والقضاء في مصر مختلفا حول طبيعة الدفع بوجود شرط التحكيم أمام المحكمة المرفوع إليها دعوی يوجد في شأن المنازعة المعروضة عليها شرط تحكيم، حيث ذهب البعض إلى القول بأنه دفع بعدم القبول، بينما ذهب البعض الآخر إلى أنه دفع بعدم الاختصاص.
وقد أخذ قانون التحكيم المصري رقم ۲۷ لسنة 1994 بالرأي الأول الذي يرى أن الدفع بوجود شرط تحكيم، دفع بعدم القبول، وتبعه في هذا المنظم) السعودي على نحو ما أسلفنا.
والرأي الغالب هو أن الدفع بوجود شرط تحكيم هو دفع بعدم القبول؛ لأن الدفع بوجود شرط التحكيم يرمي إلى إقصاء القضاء عن نظر النزاع وليس عدم اختصاصه، فقد تكون المحكمة مختصة بنظر النزاع طبقا لقواعد الاختصاص ولكنها ممنوعة من نظره باتفاق التحكيم. والدفع بعدم القبول بصريح نص م ۲/۱۳ من قانون التحكيم المصري)، هو دفع موضوعي يوجه إلى حق الخصم في رفع الدعوى ومدی. توافر شروطها، ويهدف إلى منع المحكمة من النظر أو التعرض لموضوعها.
وبذلك نخلص إلى أن المشرع المصري والمنظم السعودي قد أخذا بالرأي الذي يرى أن طبيعة الدفع بوجود شرط تحكيم هو دفع بعدم قبول، أي دفع موضوعي يمنع المحكمة من التعرض لموضوع النزاع.
ومن التشريعات التي حذت خذو المنظم السعودي والمشرع المصري قانون المرافعات المدنية القطري، وقانون التحكيم السوري.
قضت محكمة النقض المصرية بأنه لما كان منع المحاكم من النزاع لا يكون إلا إذا كان تنفيذ الحكم ممكنا، وإذ تدعي الطاعنة بسبب النعي أنه قد استحال عليها عرض النزاع على التحكيم ؛ لأن شرط التحكيم الوارد بالمشارطة يوجب اختيار المحكمين من بين رجال التجارة المقيمين في لندن، وأن ذلك يفيد أن للمحكمين بصفاتهم هذه ؛ اعتبارا لدى المحتكمين، ولأن قضاء مجلس اللوردات الإنجليزي قد أقر على أن الإحالة العامة بسند الشحن إلى مشارطة الإيجار ليس من كونها أن تجعل شرط التحكيم الوارد بالمشارطة مندمجا في سند الشحن؛ فإنه يترتب على هذا الذي تقول به الطاعنة - إن صح - أن يزول التحكيم ويصبح كأن لم يكن. ويكون الطاعنة المطالبة بحقها، وحتى لا تحرم من عرض منازعتها على أية جهة - للفصل فيها - فلها أن تلجأ إلى المحاكم لعرض النزاع عليها من جديد؛ لأنها هي- أي المحاكم - صاحبة الولاية العامة في الفصل في جميع المنازعات. التكييف المختار للطبيعة القانونية:
للدفع بوجود اتفاق تحكيم خلصنا في المطلب السابق إلى أن الخلاف الدائر حول تحديد الطبيعة / القانونية للدفع بوجود شرط تحكيم أو مشارطة والذي تعتبره بعض القوانين دفعا بعدم الاختصاص مثل المادة (۱۷۳) من قانون المرافعات المدنية والتجارية الكويتي رقم 38 لسنة ۱۹۸۰، التي تنص على أن "... ولا تختص المحاكم بنظر المنازعات التي اتفق على التحكيم في شأنها ، ويجوز النزول عن الدفع بعدم الاختصاص صراحة أو ضمنا." ومثله في ذلك المشرع التونسي"، والمشرع اليمني و بينما الغالبية الساحقة من التشريعات والوثائق الدولية .
وعرفته محكمة النقض بأنه "الدفع الذي يرمي إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى، وهي الصفة والمصلحة، والحق في رفع الدعوى باعتباره حقا مستقلا عن ذات الحق الذي ترفع الدعوى بطلب تقريره؛ كانعدام الحق في الدعوى أو سقوطه لسبق الفصل فيها، أو لانقضاء المدة المحددة في القانون لرفعها، ونحو ذلك مما لا يختلط بالدفع المتعلق بشكل الإجراءات من جهة، ولا بالدفع بأصل الحق المتنازع عليه من جهة أخرى، والعبرة بحقيقة الدفع ومرماه وليس بالتسمية التي يطلقها علية الخصوم).
