رأينا أن الاتفاق على التحكيم قد يكون تبعاً لعقد معين يذكر في صلبه ويسمى شرط التحكيم laase compromiseireن، وقد يكون مناسبة نزاع معين قائم بالفعل بين الخصوم ، ويسمى فى هذه الحالة و مشارطة التحكيم أو العقد التحكيمي compromis ، وفي الحالة الأولى يكون تنفيذ الشرط أمرا إحتمالاً تبعاً لاحتمال حصول النزاع أو عدم حصوله .
ولقد أحسن المشرع المصرى بالنص صراحة على جواز شرط التحكيم و مشارطته ، فالمادة ٥٠١ من قانون المرافعات تجيز للمتعاقدين أن يشترطوا بصفة عامة عرض ما قد ينشأ بينهم من النزاع في تنفيذ عدد معين على محكمين، كما تجيز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين بوثيقة تحكيم خاصة . كما يجيز القانون اللبناني الاتفاق على التحكيم في صورة شرط في عقد أو في عقد خاص ( المادة ۸۲۱ و المادة ۸۲۷ من قانون أصول المحاكمات اللبناني) .
وهذا على خلاف ما قرره القانون الفرنسي إذ أجاز مشارطة التحكيم مقتضى المادة ۱۰۰۳ من قانون المرافعات الفرنسي وما يليها، ولم يتعرض الشرط التحكيم، فلم ينعي على جوازه أو بطلانه .
ولقد ثار خلاف شديد فى القضاء والفقه فى فرنسا بصدد هذا الشرط وكان القضاء الفرنسي يجيزه فى أوائل القرن التاسع عشر ، وإنما منذ أن صدر حكم من محكمة النقض الفرنسية فى ١٠ يونيه ١٩٤٣ يقرر صراحة بطلان شرط التحكيم استقر القضاء الفرنسى على الحكم به في جميع الأحوال اعتمادا على أن هذا العقد يتصل بأمر احتمالي تحت الاحتمال حصول النزاع الذى يستوجب التحكيم أو عدم حصوله ، ولأن القانون الفرنسي يوجب صراحة فى المادة ١٠٠٦ منه أن يبين في مشارطة التحكيم موضوع النزاع ، وأسماء المحكمين وإلا كان التحكيم باطلا : وفى شرط التحكيم لا يمكن أن يتحدد بدقة موضوع الخلاف الذي قد ينشأ بين طرق العقد ، ولأن الاتفاق على التحكيم هو استثناء من الأصل العام في التشريع ولا يجوز إلا فى الحدود الضيقة المقررة في المادة المتقدمة :
وفى ٣١ يوليه ۱۹۲٥ أصدر المشرع الفرنسي قانونا باجازة شرط التحكيم في المواد التجارية ، فقوى الرأى الذي يقرر بطلان شرط التحكيم لأنه إذا لم يكن هذا الشرط باطلا فى القانون الفرنسي ما كان في حاجة إلى النص على إجازته صراحة فى المواد التجارية وحدها .
والتحكيم عقد رضائی contrat consensual ملزم للجانبين ، contrat synallagmatique ou bilateral ومن عقود المعاوضة Contrat à titre onéreux
هو عقد رضائی معنى أن الرضاء يكنى لا نعقاده ، وإن كان القانون يتطلب الكتابة لإثباته . فالكتابة شرط لإثبات العقد لا لوجوده .
وهو عقد ملزم للجانبين بمعنى أنه يرتب التزامات متقابلة في ذمة كل من المتعاقدين هي حقوق لكل منها في ذات الوقت ، فكل منها يمتنع عليه الإلتجاء إلى القضاء في صدد النزاع المتفق على طرحه على المحكم ، و كل منها يلتزم بطرحه على المحكم ويفرض عليه حكم الأخير .
والتحكيم من حقود المعاوضة لأن كلا من المتعاقدين يتلقى فيه عوضاً عما التزم به .
وإذا كان الاتفاق على التحكيم تبعاً لعقد معين ، فتنفيذ شرط التحكيم يكون أمراً إحتمالياً لإحتمال عدم نشوء نزاع بين الخصوم عند تنفيذ العقد . أما مشارطة التحكيم فهى لا تتم إلا بمناسبة نزاع نشأ بالفعل بين الخصوم .
وقد يكون التحكيم معلقاً على شرط ، وقد حكم بأنه إذا كان تطبيق شرط التحكيم معلقاً على شرط جائز قانونا . كان يدفع مقدماً من البضاعة المبيعة ، فان الطرف الذى لم يقم بتنفيذ هذا الشرط ليس له أن يتمسك بشرط التحكم وحكم بأنه إذا اشترط في عقد التأمين أنه في حالة وقوع حادث يكون الفصل في النزاع في شأنه بواسطة محكمين ، فالشرط صحيح لا يجوز النكول عنه .
والتحكيم كأى عقد يتم بالايجاب والقبول ، ويتعين أن تتوافر فيه الشروط التي يتطلبها القانون في سائر العقود من توافر أهلية لدى المتعاقدين وانتفاء شوائب الرضاء ، ومن توافر موضوع العقد ، وصفة لدى المتعاقدين .
و السبب فى التزام أحد طرفي التحكيم هو نزول الطرف الآخر - هو الآخر - عن الحق فى الالتجاء إلى القضاء ، مع التزامه بطرح النزاع أمام محكم الفصل فيه بحكم ملزم له .
