التفاصيل طباعة نسخ

موقف الفقه من أثر مجموعة الشركات على نطاق اتفاق التحكيم

  رأينا أنه في غياب النصوص التشريعية التي تنظم مسألة اتساع نطاق شرط التحكيم المبرم في إطار مجموعة من الشركات ليلزم شركات أخرى في نفس المجموعة لم توقع على العقد الذى يحتوى شرط التحكيم، فإن جميع الحلول مازالت متاحة أمام القضاء التحكيمى والعادي في هذه الدولة أو تلك، الأمر الذى أدى إلى تضارب في الحلول المتبناه، بحيث بدا الأمر وكأنه يتم بالبحث في كل حالة على حدة للتقرير حول الانحياز إلى هذا الاتجاه المؤيد أو ذلك الاتجاه الرافض لفكرة اتساع شرط التحكيم في منازعات مجمـوعـة الشركات.

   ويتضح من الأحكام التحكيمية والقضائية السابقة أن هناك أربعة أفكار أساسية: 

  (الأولى) أن الاتجاه الرافض لفكرة اتساع نطاق شرط التحكيم في منازعات مجموعة الشركات يؤسس قضاءه على لزوم الإرادة الصريحة للشركة الراغبة في الالتزام بشرط التحكيم، أو على إثبات الغير لهذه الإرادة حتى يصل إلى هذا الإلزام، يحبث إذا ظهرت هذه الإرادة الصريحة بالتوقيع على العقد الذي يحتوى على شرط التحكيم كان بها ، وإلا فلا اعتداد بأفكار أخرى لتبرير هذا الاتساع، وذلك على أساس أن التحكيم قضاء استثنائى لايجوز اللجوء إليه إلا بالرضا الصريح من قبل شركات تتمتع كل منها بالشخصية المعنوية المستقلة (حكم التحكيم رقم ١٩٧٤/٢١٣٨، حكم التحكيم رقم ١٩٨٣/٤٤٠٢ ، حكم التحكيم رقم ١٩٨٥/٤٥٠٤). 

  (والثانية) ذهبت بعض الأحكام المؤيدة لفكرة اتساع نطاق شرط التحكيم في منازعات مجموعة الشركات إلى تأسيس قضائها على فكرة الإرادة الضمنية للطرف أى للشركة الداخلة في المجموعة، وتقرير هذا الاتساع في حالة وجود هذه الإرادة الضمنية طالما غابت الإرادة الصريحة بغياب التوقيع على العقد الذي يحتوى على شرط التحكيم، فإذا ثبت للمحكمة وجود هذه الإرادة الضمنية تم إلزام الشركة التابعة للمجموعة بشرط التحكيم سواء ظهرت هذه الإرادة في صورة الاشتراك في إبرام العقد أو تنفيذه (دعوى Dow Chemical) ، أو العلم بشرط التحكيم نتيجة لهذا الاشتراك (دعـوى Korsnas) ، أو غيرها من الصور التي تظهر هذه الإرادة الضمنية للالتزام بشرط التحكيم رغم عدم التوقيع على العقد الذي يحتويه. 

  (والثالثه) ذهبت بعض الأحكام المؤيدة لفكرة اتساع نطاق شرط التحكيم في منازعات مجموعة الشركات إلى تأسيس قضائها على فكرة الإرادة المشتركة للأطراف أى للشركات الداخلة فى المجموعة، فإذا ثبت وجود هذه الإرادة المشتركة للأطراف تم إلزام الشركات الداخلة في المجموعة بشرط التحكيم الموجود في العقد الموقع من إحداها، سواء ظهرت هذه الإرادة المشتركة في صورة الحلول (حكم تحكيم ١ يوليه (۱۹۷۳ ) ، أو فكرة الظاهر (حكم التحكيم رقم ١٩٧٥/١٤٣٤) ، أو الاشتراط لمصلحة الغير (حكم التحكيم رقم ١٩٧٥/٢٣٧٥) ، أو غيرها من الصور التي تظهر هذه الإرادة المشتركة للالتزام بشرط التحكيم رغم عدم التوقيع من إحدى الشركات على العقد الذي  يحتويه.

  أما (الرابعة) فهى أن بعض الأحكام المؤيدة لفكرة اتساع نطاق شرط التحكيم في منازعات مجموعة الشركات قد أسست قضاءها على فكرة قريبة من الفكرة السابقة أى فكرة الإرادة المشتركة للأطراف، وذلك عندما أسست قضاءها المؤيد للاتساع على فكرة الوجود الواقعى لمجموعة الشركات كوحدة اقتصادية تجد مصدرها في عادات وأعراف التجارة الدولية La Lex" "Mercatoria ، حيث قامت بعض المحاكم باستدعاء هذه الفكرة لتبرير اتساع نطاق شرط التحكيم فى منازعات مجموعة الشركات لإلزام شركات لم توقع على العقد الذي يحتوى على شرط التحكيم بهذا الشرط لمجرد أنها ضمن مجموعة شركات (حكم التحكيم رقم ١٩٨٠/١٥١٠، دعوى   Dow . Chemical ، دعوى Roussel) .

  وهكذا، ولما كانت المسألة تدور بشأن عقود أبرمتها شركات، فإن الأفكار أيضاً، قد دارت ما بين قانون العقود ، وقانون الشركات، ففكرتي الإرادة الصريحة أو الضمنية للشركة التي تود التمسك بشرط التحكيم الموجود في العقد المبرم بين شركة أخرى فى المجموعة والغير أو للشركة التي يراد إلزامها بهذا الشرط، هما فكرتان نابعتان من قانون العقود أو الالتزامات الذي يقضى بأن العقد لا يلزم إلا أطرافه الذين ارتضوا إبرامه، وبأن شرط التحكيم هو عقد داخل العقد الأصلى يستقل عنه، وينفصل مصيره عن مصيره، وذلك فيما يعرف بمبدأ استقلال شرط التحكيم L'autonomie de la clause" compromissoire ، خاصة وأن هؤلاء الأطراف هم شركات مستقلة تتمتع ـ ع كل منها بشخصية قانونية مستقله، الأمر الذى ينبغى معه أن نبحث عن إرادتها الصريحة أو الضمنية حتى نلزمها باللجوء إلى تحكيم هو الآخر اختيارى يستند على فكرة العقد...

   وبداءة فإننا لسنا مع هاتين الفكرتين الأخيرتين وهما الإرادة المشتركة للأطراف، والوجود الواقعى لمجموعة الشركات لتبرير اتساع نطاق شرط التحكيم في منازعات مجموعة الشركات أو بالأحرى نحن لسنا مع إقحام هذه الأفكار المستمدة من قانون الشركات في مسألة الالتزام بشرط التحكيم وهى مسألة مستمدة من قانون العقود أو الالتزامات، وذلك لأن الأمر ينبغي أن يتم حصره في نطاق قانون العقود أو الالتزامات، بمعنى تغليب قانون العقود أو الالتزامات على قانون الشركات في هذا الصدد، إذ أن الأمر يتعلق باللجوء إلى تحكيم اختيارى أو إرادى لا يلزم إلا من وافق عليه أو رضى به، وذلك من خلال إبرام اتفاق تحكيمي ينبغى أن تتوافر له الشروط الموضوعية اللازمة لصحته، وأولها شرط الرضا أى اتفاق أطراف التحكيم على اتخاذه وسيلة لحل المنازعات.

   إن الحل يكمن في البحث عن الإرادة الحقيقية للشركة المراد التزامها أو إلزامها بشرط التحكيم، لا من البحث في الإرادات المشتركة لكافة الشركات الداخلة في المجموعة، وبالتالى فإننا مع الفكرتين المستمدتين من قانون العقود أو الالتزامات، وهما البحث عن الإرادة الصريحة لهذه الشركة أو عن إرادتها الضمنية في أن تلتزم بشرط التحكيم الموجود في العقد الذي أبرمته إحدى الشركات الأخرى في المجموعة، وذلك بالرغم من أنها لم توقع على هذا العقد، وبهذا تكون الأمور قد عادت إلى نصابها الصحيح، حيث إن المسألة تتعلق بإرادة أحد الأطراف في الالتزام بشرط التحكيم.

   إن هذه الإرادة لا جدال في توافرها إذا كانت صريحة واضحة، وذلك كأن تكون الشركة الداخلة في المجموعة، والتي يراد إلزامها بشرط التحكيم في العقد الذي لم توقع عليه، قد أبرمت مشارطة تحكيم مع هذا الطرف أو ذاك بعد نشوء النزاع، ففى هذه الحالة تصبح هذه الشركة طرفاً في اتفاق التحكيم بعد موافقتها الصريحة على مشارطة التحكيم 

  إن الأمر يتعلق بشرط الرضا الواجب توافره لإبرام اتفاق التحكيم، وهو الأمر الذى يجب النظر إليه من خلال الطرف الذي يراد تمسكه أو التمسك عليه بشرط التحكيم، وذلك دونما خلاف بين حالة الالتزام بالشرط أو الإلزام به، أما البحث فيما وراء ذلك، فإنه يؤدى إلى التمييز بين ما إذا كانت الشركة غير الموقعة تمسكت بشرط التحكيم، أم تم الاحتجاج به في مواجهتها، وتسهيل الأمر في الحالة الأولى دون الثانية، الأمر الذي يؤدى إلى الإضرار بالغير الذي تعاقد مع الشركة التي ضمنت العقد المبرم بينها هذا الشرط، مع أنه هو الذى يجب حمايته ضد المظاهر الخادعة التي تخلقها مجموعة هذه الشركات. 

  إن التحكيم قضاء خاص اتفاقي النشأه، ومن ثم فإننا نبحث في تطبيق شرط تعاقدي على شخص لم يوقع عليه، فالأمر إذن يتعلق بقانون العقود أو الالتزامات، وبالتالي فإن كل الأفكار المثارة ينبغى أن تمس من قريب أو بعيد إرادة هذا الشخص في الالتزام بهذا الشرط، فهذه الإرادة يجب أن تكون هي المعيار الرئيسى أو الأساسى لحل مسألة اتساع نطاق اتفاق التحكيم في مجموعة الشركات كما في غيرها.

  بید أننا  إذا كنا قد حصرنا الحل فى إرادة الشركة التي يراد التزامها أو إلزامها بشرط التحكيم، وإذا كنا قد جارينا أنصار الإرادة الضمنية التي يستشف منها هذا الالتزام أو الإلزام ، فإنه لا مناص من القول بأن الالتزام أو الإلزام بشرط التحكيم وفقاً للإرادة الضمنية لهذا الطرف أو ذاك لن يكون مفيداً إلا في الدول التي لا تتطلب الشكلية في إبرام اتفاقات التحكيم، ومن ثم يمكن أن تستشف إرادة الأطراف فى الالتزام بشرط التحكيم من خلال طرق أكثر مرونة كالاشتراك في المفاوضات السابقة لإبرام العقد أو الاشتراك في إبرامه أو تنفيذه أو من الحضور الاختياري للخصوم أمام محكمة التحكيم في غياب اتفاق تحكيم مكتوب، ويمكن أن نصل إلى صحة إبرام اتفاقات التحكيم الشفوية، وهو الأمر الذى يمكن أن يؤدى إلى صحة الاعتراف بالإرادة الضمنية للشركة بشرط التحكيم الموجود في عقد أبرمته شركة أخرى في المجموعة بناء على اشتراك الشركة الأولى في المفاوضات أو في إبرام العقد أو في تنفيذه.

  كما نص قانون التحكيم الفيدرالى الأمريكى ١٩٢٥ في مادته الثانية على أن أي نص مكتوب وارد فى أى معاملة يقرر عرض المنازعات التي ستنشأ عنها ، أو المنازعات الناتجة عن عدم تنفيـذهـا كليا أو جزئياً على التحكيم، أو أى اتفاق مكتوب يقرر عرض أى خلاف ناتج عن هذه المعاملة. أو عن عدم تنفيذها كلياً أو جزئياً على التحكيم سيكون صحيحاً ونهائياً ونافذاً.

   وهكذا فإن الإرادة الضمنية للشركة الداخلة فى المجموعة والتي يراد التزامها أو إلزامها بشرط التحكيم الموجود في عقد أبرمته شركة أخرى في المجموعة ولم توقع عليه الشركة الأولى، يمكن أن تؤتي ثمارها في الدول التي لا تستلزم توافر الشكل المكتوب لإبرام اتفاق التحكيم، أو تستلزمه للإثبات فقط وليس للانعقاد، حيث تؤدى المرونة المخولة للأطراف، بموجب هذه القوانين، إلى إمكانية إبرام اتفاقات التحكيم الشفوية، أو إبرامها في شكل مكتوب دون التوقيع عليها ، أو صحتها بالحضور بعد ذلك أمام المحكم في الدعوى التحكيمية، إلى غيرها من الصور التي يمكن أن تنبىء عن إرادة ضمنية للشركة في الالتزام أو الإلزام بشرط التحكيم.

 أما في الدول التي تتطلب توافر الشكل المكتوب لإبرام اتفاقات التحكيم، وترتب على تخلف هذا الشكل جزاء البطلان، فإن الإرادة الضمنية للشركة لن تكون كافية لالتزامها أو إلزامها بشرط التحكيم أو للاعتراف بحكم التحكيم الصادر أو تنفيذه في هذه الدول، إذ ينبغي أن تكون الإرادة صريحة في شكل اتفاق تحكيم مكتوب موقع، ففى مصر على سبيل المثال اشترط قانون التحكيم رقم ٢٧ لسنة ١٩٩٤ الكتابة لانعقاد اتفاق التحكيم وليس لإثباته فقط، ورتب القانون البطلان على تخلف الشكل المكتوب، فالمادة (۱۲) من القانون تنص على أنه: يجب يكون اتفاق التحكيم مكتوباً وإلا كان باطلاً .. .. ثم استطرد النص معرفاً اتفاق التحكيم المكتوب بأنه يكون كذلك إذا تضمنه محرر وقعه الطرفان أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصالات المكتوبة».

  وبالتالي فإن المحررات المكتوبة المعنية في القانون المصرى تنقسم إلى نوعين: (الأول) ينبغى توقيعه من الطرفين إضافة إلى كتابته، كأن يوقع الطرفان العقد المشتمل على شرط التحكيم (والثاني) لايشترط توقيعه بل تكفى كتابته كالرسائل أو البرقيات المتبادلة التي تظهر بوضوح اتفاق الأطراف كتابة على التحكيم، وهذا الحكم الوارد فى القانون المصرى يتفق مع الأحكام الواردة في اتفاقية نيويورك ۱۹۵۸ بشأن الاعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم الدولية بهذا الخصوص.

    وعلى هذا فإن القوانين التي تتطلب الشكلية لإبرام اتفاقات التحكيم لن تعترف باتفاقات التحكيم الشفوية، أو باتفاقات التحكيم التي يستدل عليها من البحث في الإرادة الضمنية للأطراف كالاشتراك في المفاوضات أو المشاركة في إبرام العقد أو في تنفيذه، ولن تجيز القبول الضمني لاتفاق التحكيم المبرم شفاهة، والمقبول أمام هيئة التحكيم بأن يدعى أحد الطرفين وجود اتفاق تحكيم ولا ينكره الطرف الآخر بل يستمر في إجراءات التحكيم. 

   وهكذا فإن الأمر يدور بين اعتبارين هامين (الأول) يتعلق بفاعلية اتفاقات التحكيم ومرونتها ، وهو الاعتبار الذي من أجله اتجهت الأحكام التحكيمية والقضائية المشار إليها نحو تأييد اتساع نطاق شرط التحكيم الوارد في عقد وضعته إحدى شركات المجموعة ليشمل غيرها من الشركات غير الموقعة، واستندت في هذا التأييد إلى أفكار متنوعه بعضها مستمد من قانون الشركات، وبعضها مستمد من قانون العقود، في أسلوب متنوع نظراً لتنوع أشكال مجموعات الشركات، فضلاً عن تنع النظرة إليها في مختلف الدول، بحيث بدا الأمر وكأنه يتم بالبحث في كل حالة على حدة، دون الاستقرار على فكرة بعينها يمكن أن تكون معياراً موضوعياً لحسم هذه المسألة. (والثانى) يتعلق بضمان تنفيذ حكم التحكيم الصادر، وهو الاعتبار الذي من أجله اتجهت بعض الأحكام التحكيمية والقضائية نحو تضييق نطاق شرط التحكيم وقصره على أطرافه الذين اتجهت إرادتهم الصريحة نحو الالتزام به.

   ولما كان ذلك فإن جميع الحلول متاحه أمام القضاء والفقه بصدد هذه المسألة وغيرها من مسائل التحكيم التجاري متعدد الأطراف طالما غابت النصوص التشريعية، بيد أنه حتى تستقر الأمور لهذا المعيار أو ذاك، فإنه لا يسعنا إلا أن نرد الأمور إلى نصابها ، ونرجع إلى أصل التحكيم وعماد نشأته، وهو اتفاق التحكيم، وهو عقد عظيم الأثر تشترط لصحته شروط موضوعية يأتي على رأسها الرضا بهذا الاتفاق. فإذا كان اتساع نطاق شرط التحكيم يحقق الفاعلية والمرونة، ويوفر الوقت والنفقات، ويحقق مصلحة العدالة في عدم تضارب الأحكام، فإن هذا الاتساع ينبغي أن يؤسس على قواعد قانونية ثابتة تحقق الضمان أو الأمان القانوني للأطراف، ولن يتحقق هذا في الوقت الراهن إلا بموافقة الأطراف على الانخراط في تحکیم تجاری متعدد الأطراف عن طريق اتفاقهم على اللجوء إلى هذا التحكيم اتفاقاً صريحاً غير مفترض.

   ومن هنا فإننا نبرز أهمية اتفاق التحكيم فى عقود مجموعة الشركات سواء بالنسبة لهذه الشركات أو بالنسبة للغير المتعامل معها، ومن ثم فإننا ترى لزوم أن يهتم المتعاقدون باتفاقاتهم وصياغتها بشكل يعبر عن ميولهم واتجاهاتهم دون لبس أو غموض، ودون غش أو تدليس، فإذا أرادت الشركة الأم أو إحدى شركات المجموعة أن تلزم شركة أخرى فيها ، أو تلزم المجموعة بشرط التحكيم الوارد في عقودها، فإنه ينبغى عليها وعلى من يتعامل معها، الاهتمام بصياغة شرط التحكيم بشكل يبرز أطرافه وانصراف أثره إلى هذه الشركة أو تلك من شركات المجموعة، فضلاً عن وجوب إعطاء هذه الشركة أو تلك من شركات المجموعة دوراً في مرحلة المفاوضات السابقة لإبرام العقود ، والمشاركة في إبرامها والتوقيع عليها ، والاشتراك في تنفيذ الالتزامات الناجمة عنها ، حتى ينهض الأمر دليلاً على التزامها بشرط التحكيم الموجود في تلك العقود أو إلزامها به وصولاً إلى تحكيم تجارى متعدد الأطراف يوفر الوقت والنفقات، ويمنع تضارب الأحكام، ويحقق حسن سير العدالة.