يُطرح التساؤل بداية هل يُعدُّ الكونسرتيوم اتفاقا تعاقدياً محضاً؟... أم أنه شركة واقع؟
يذهب جانب من الفقه إلى أنه للوقوف على التكييف القانوني الصحيح للكونسرتيوم أو غيره من اتفاقات التعاون، يتعيَّن دراسة بنود كل اتفاق على حدة ودراسة الظروف والملابسات المحيطة بهذا الاتفاق.
فلمعرفة ما إذا كنا بصدد شركة واقع نبحث في مدى توافر الأركان الموضوعية اللازمة لوجود الشركة. بحيث نكون بصدد شركة واقع إذا ما استخلص القاضي أو المحكم توافر هذه الأركان وهي من مسائل الواقع، وإلا فإننا نكون بصدد اتفاق تعاقدي محض.
وبتطبيق المعيار المتقدم على الكونسرتيوم نخلص إلى أنه لا يعدو أن يكون مجرد اتفاق تعاقدي محض لافتقاره للأركان الموضوعية اللازمة رض لوجود الشركة، حيث لا يوجد للكونسرتيوم رأس مال وإنما يُعدُّ كل طر مسؤولا عن مصاريفه اللازمة لتنفيذ الجزء الخاص به. ومن ناحية أخرى يتخلف ركن المشاركة في الأرباح والخسائر، إذ إن كل طرف مسؤول وحده عمَّا يتحقق من ربح أو خسارة قد تنشأ عن تنفيذه الجزء الخاص به من عقد المقاولة.
وإضافة لما سبق ذكره فإن التزام أعضاء الكونسرتيوم قبل رب العمل إلى جانب كونه التزاما تضامنيا، فهو التزام غير قابل للانقسام بسبب الغرض منه. فرب العمل لا ينظر إلى أعضاء الكونسرتيوم كل منهم علـــى انفراد وإنما بوصفهم مقاولا واحدا ، فالتزاماتهم حياله هي التزامات غير قابلة للتجزئة، ومن ثم فإنهم جميعا مسؤولون عن أدائها. ومن هنا فإنه يجوز لأي من أعضاء الكونسرتيوم أن يطالب بالدين كله ما لم يتفق على غير ذلك نيابة عن باقي الأعضاء.
وعليه يخلص هذا الفقه إلى أن اتفاق الكونسرتيوم عقد غير مسمى، والتزامات أعضاء الكونسرتيوم قبل رب العمل هي التزامات تضامنية غير قابلة للانقسام.
