التفاصيل طباعة نسخ

الأهمية بمكان أن نحدد المقصود بالنظام العام عند البحث في قابلية النزاع للتحكيم التجاري الدولي، هل المقصود به النظام العام الداخلى لكل بلد، أم أنه النظام العام الدولي؟ ولهذا التساؤل أهميته القصوى، حيث إنه ليس كل ماهو مخالف للنظام العام الداخلي بعد كذلك بالنسبة للنظام العام الدولي.   . وبالتالي فإن الأخذ بمفهوم النظام العام الداخلى للحكم على قابلية أو علم قابلية النزاع للتحكيم سوف يؤدي إلى بطلان العديد من اتفاقات التحكيم الدولية، بسبب النظرة الضقية لمفهوم فكرة النظام العام في المجال الداخلي قابلية النزاع للتحكيم.  

L'arbitabilité du litige) هو قابلیت بلا شك للتحكيم التجاري الدولي وهذا يتحقق عندما يكون ما ا تاق قد ورد بشان مسالة أو أكثر ترتبط بإحدى معاملات التجارة الدولية. أما المعاملات أو العلاقات الأخرى التي تتعلق بالتجارة الدولية، فهي مستبعدة أساسا من مجال هذا الاتفاق، حتى وإن كانت تحمل طبيعة النزاع الدولي ولها قيمة مالية.  والأصل أن المتعاملين في التجارة الدولية يتمتعون بحرية كبيرة في تحديد المسائل التي تخضع للتحكيم، ومع ذلك فقد يحدث أن تفرض بعض التشريعات قيودا على حرية الأطراف في إخضاع بعض المنازعات التحكيم التجاري الدولي رغم قابليتها لذلك.      وکرم جواز التحكم فيما علقت الهام ايام ) . أسباب عدم قابلية النزاع البنكيم التجارى الدولي وإذا أخذنا القانون المصري كمثال لهذه التشريعات، فسنجد ان المادة ولذلك فقد أوضحت محكمة النقض الفرنسية أن المقه بالنظام العام عند تقدير صحة اتفاق التحكيم الدولي وعلى الأخم يتعلق بقابلية النزاع للتحكيم ليس هو النظام العام بمفهومه القانون الداخلي الواجب التطبيق على الاتفاق، وإنما بمفهوم النت العام الدولي. وبعبارة الحكم:

En matière internationale, le principe de validité de l'autonomie de la clause compromissoire consacre l'independance de la Convention d'arbitrage à l'égard de la loi interne applicable à cette convention, sous la seule réserve de l'ordre public international, notamment quant à l'arbitrabilité du litige". 

وهكذا يتبين مما تقدم أن الأخذ بمفهوم النظام العام الدولي للحكم على مدى قابلية النزاع للتحكيم يحقق فاعلية كبيرة لاتفاق التحكيم تجعله قابلا لتسوية منازعات عديدة حتى ولو كان بعضها غير قابل للتحكيم وفقا لمفهوم النظام العام الداخلي، وفي هذا يكتسب اتفاق التحكيم ميزة جديدة كأسلوب لتسوية منازعات عقود التجارة الدولية. ولكن ماذا لو كان النزاع غير قابل للتحكيم وفقا للنظام العام الدولى؟ هل يصبح الاتفاق باطلا في هذه الحالة لكون محله قد بات غير ممكن؟     أم يظل الاتفاق بالرغم من ذلك صحيحا حتى يستطيع المحكم تقرير مصير العقد الناشئ عنه النزاع بحسن بنا أن نجيب عن هذا التساؤل من خلال بعض

أو البرقيات (Telegrammes)، أو التلكس (Telex) أو غير ذلك من وسائل الاتصال التي ظهرت في وقتنا الحاضر ولم تكن معروفة وقت صدور الاتفاقية: مثل التليبرنتر Teleprinter)، أو الرسائل الالكترونية، أو غير ذلك مما له أثر مدون يمكن الرجوع إليه. ويلاحظ أن القانون النموذجي قد حرص بعد أن ذكر الوسائل التقليدية في الكتابة (م۲/۷) أن يضيف عبارة « أو غيرها من وسائل الاتصال السلكي واللاسلكي، تكون بمثابة سجل للاتفاق » ليشمل بذلك كل وسائل الاتصال الحديثوتنتقل إلى الطرف الآخر في نفس اللحظة عن طريق شبكة المعلومات الدولية (الانترنت)، وهو الأمر الذي ساعد على إبرام الكثير من العقود بين الأفراد والشركات من مختلف بقاع العالم فيما عرف باسم عقود التجارة الالكترونية والتي بلغ حجم التعامل بها حتى منتصف عام ۲۰۰۰ إلى أكثر من مائة مليار دولار أمريكي. وإثبات هذه العقود هي المشكلة القانونية التي تشغل بال الفقه الآن الذي يسعى للتوصل إلى وسائل جديدة في الإثبات تخرج عن الوسائل التقليدية المعروفة. الشكل الكتابي يحقق فاعلية اتفاق التحكيم الدولي:

والكتابة بمعناها المتقدم هي لازمة لتحقيق فاعلية اتفاق التحكيم الدولي، فالاتفاق الشفهي من السهل أن ينكره أحد الأطراف حتى تزول كل قيمة قانونية له. وإذا كان القانون الفرنسي لم يشترط الكتابة لصحة اتفاق التحكيم الدولى؛ ليحرره من أية قيود فرضها بالنسبة لاتفاق التحكيم الداخلي، فقد كان مع ذلك حريصا على أن يتطلب الوجود المادي لهذا الاتفاق کشرط  انظر في الوسائل التي اقترحها الفقه لإثبات عقود التجارة الالكترونية والتوصيات الصادرة عن الاتحاد الأوربي في هذا الشأن: .

التنفيذ حكم التحكيم (من قانون الإجراءات المدنية الفرنسي).   وهكذا يتبين أن الكتابة لازمة في جميع الأحوال؛ فهي ضرورية ليس فقط الإثبات اتفاق التحكيم الدولي، وإنما أيضا لتحقيق الأهداف الأساسية التي يرمي إليها هذا الاتفاق في تسوية منازعات عقود التجارة الدولية. فالقول بانتقال اتفاق التحكيم إلى الخلف العام، أو الخلف الخاص، أو امتداده لأشخاص أخرى قد شاركت، أو ارتبطت بنفس العملية التجارية البولية - كما سنرى تفصيلا فيما بعد      لايمكن أن يتحقق إلا إذا جاء هذا الاتفاق مكتوبا، ناهيك عن أن أحد الأسباب الرئيسية التي تجيز الطعن على حكم التحكيم بالبطلان أو عدم تنفيذه - حتى ولو جاء متفقا مع صحيح نص القانون في حكم النزاع - هو عدم وجود اتفاق التحكيم، سواء كشرط وارد في العقد أو كمشارطة أو كبند في الوثيقة المحال إليها.      هل يشترط التوقيع على اتفاق التحكيم الدولى؟

ومتی تحققت الكتابة فإن شرط التوقيع عليها يختلف بحسب ما إذا اتخذت شكل المحرر التقليدي أو تبادل المستندات: ففي الحالة الأولى، اشترطت اتفاقية نيويورك أن يتم التوقيع على المحرر کالعقد الوارد به شرط التحكيم أو المشارطة التي يحررها الأطراف عقب حدوث النزاع. ومع ذلك، فقد حكم القضاء الفرنسي حديثا بأن إبرام العقد الوارد به شرط التحكيم دون التوقيع عليه من قبل الأطراف لايؤدي إلى بطلان اتفاق التحكيم وفقا لمبدأ الرضائية (Le principe du consensualisme الذي يتمتع به اتفاق التحكيم الدولى.   ولايتطلب قانون التحكيم الإنجليزي الجديد التوقيع على اتفاق التحكيم، فالشرط الأساسي هو أن يأتی اتفاق التحكيم مكتوبا سواء ورد توقيع عليه أو لم يرد  أما الحالة الثانية وهي تبادل المستندات مثل الرسائل والبرقيات وغيرها فلم تشترط اتفاقية نيويورك توقيع الأطراف عليها، مكتفية بحصول التبادل، على أساس أنه يحقق العلم الكافی بوجود اتفاق التحكيم  وقد حكم القضاء في دول عديدة على تأكيد الحكم الوارد في المادة الثانية من اتفاقية نيويورك، مقررا صحة اتفاق التحكيم الدولي الناشىء عن تبادل مستندات لم تكن تتضمن توقيعا للأطراف.    

رأينا الخاص في مسألة التوقيع على اتفاق التحكيم: ونرى أن ماذهب إليه قانون التحكيم الإنجليزي يحقق فاعلية كبيرة لاتفاق التحكيم الدولى، فمتی ورد اتفاق التحكيم مكتوبا فلا يشترط التوقيع عليه، سواء جاء في صورة المحرر التقليدي، أو في صورة تبادل المستندات، فالمهم أن تكون هناك كتابة تحت أي شكل، سواء بخط اليد، أو بالآلة الكاتبة، أو بالطباعة، وسواء أكانت باللغة العربية أو اللغة الأجنبية، ذلك أن اتفاق التحكيم الدولى يقوم أساسا على مبدأ الرضائية، ومادام كذلك فقد حكم القضاء الألماني بان الشكل الكتابي الوارد في اتفاقية نيويورك في المادة يمتد إلى الوكالة في إبرام اتفاق التحكيم، ومن ثم لا يجوز توكيل الغير شفاهة في إبرام هذا الاتفاق.     الاتجاه الثاني، يذهب إلى عدم اشتراط الكتابة في الوكالة بابرام اتفاق التحكيم، فيجوز أن تأتي الوكالة شفاهة ويتم اثباتها بكافة طرق الإثبات.. ويستند هذا الاتجاه إلى تفسير آخر لاتفاقية نيويورك مؤداه عدم اشتراط الاتفاقية المذكورة لشرط الكتابة إلا بالنسبة لابرام اتفاق التحكيم نفسه دون الوكالة فيه، فضلا عن أن الكتابة التي تتطلبها الاتفاقية هي لتحديد مضمون الاتفاق وليس لانعقاده وبالتالي يصح أن تأتي الوكالة بشأنه شفاهة. رأينا الخاص ونحن نميل إلى ترجيح الاتجاه الثاني، فمادام اتفاق التحكيم قد ورد مكتوبا فهو اتفاق صحيح ولا يؤثر في صحته أن تأتي الوكالة عنه في غير الشكل المكتوب. فالمهم هو توافر رضاء الموكل باتفاق التحكيم سواء جاء هذا الرضاء في شكل وكالة مكتوبة أو وكالة شفهية. وإذا حدث وأنكر الموكل رضاعه باتفاق التحكيم فيجب عليه في هذه الحالة أن يقدم دليلا ماديا مكتوبا يفيد صراحة منعه للوكيل من إبرام اتفاق التحكيم. وبغير ذلك بظل اتفاق التحكيم صحيحا ملزما في كل آثاره

وهذا الذي نقول به هو لتحقيق فاعلية اتفاق التحكيم في عقود سيارة الدولية. فالوكالة التي تأتي في إطار هذه العقود يفترض أنها تخول إبرام اتفاق التحكيم مالم يتبين العكس. ومعنى ذلك أنه إذا لم يتلق الوكيل تعلیمات أمرة مكتوبة من الموكل بعدم إدراج شرط التحكيم في العقد التجاري البولي محل الوكالة فإنه يكتسب سلطة إبرام هذا الاتفاق. وهو يستطيع ذلك من منظور اعتبار شرط التحكيم من التصرفات اللازمة لإبرام العقد التجارى الدولى (تنفيذ الصفقة)    وأن في إقدامه على هذا التصرف لا يحمل في ذاته أي ضرر للموكل.  ومن نافلة القول أن نؤكد على حقيقة هامة بالنسبة لإبرام اتفاق التحكيم الدولي عن طريق الوكالة وهي الاكتفاء بالوكالة العامة (Pouvoir general) لصحة هذا الإتفاق. وإذا كانت هناك بعض التشريعات  ومنها التشريع المصرى تشترط

"الإنفاق. استحدث قانون التجارة المصري الجديد رقم ۱۷ لسنة ۱۹۹۹ حكما هاما في مجال وكالة العقود التجارية مؤداه أنه إذا اعطيت الوكالة التجارية مخصصة بمعاملة تجارية معينة جاز للوكيل القيام بجميع الأعمال اللازمة لاجراء هذه المعاملة دون حاجة لإذن من الموكل يقولإن التعليمات الإلزامية هي التي تحدد شروط التعاقد بين الوكيل والغير، وفي هذه الحالة لا يكون للوكيل سلطة تقديرية في التعاقد بل يلتزم باحترام تعليمات الموكل، فإذا خالفها يكون من حق الموكل أن يرفض الصفقة ويلتزم بها عندئذ الوكيل، على أن حق الموكل فيرفض الصفقة في هذه الحالة مقيد بشون وقوع الضرر به بسبب مخالفة الوكيل لتعليماته. انظر مؤلفه: « العقود التجارية وعمليات البنوك»،  أن تكون الوكالة في إبرام اتفاق التحكيم وكالة خاصة (Pouvoir special فإن ذلك ينصرف فقط إلى اتفاقات التحكيم الداخلية: أي التي تجرى ن شأن عقود تجارية وطنية، حيث تشترط الوكالة الخاصة باعتبار أن التحك يأتي كطريق استثنائي من الخضوع لقضاء الدولة المختص أصلا بهذه المنازعات، أما بالنسبة للتحكيم التجاري الدولي، فليس هناك قضاء بولة له الاختصاص القاصر بنظر منازعات عقود التجارة الدولية، والتحكيم فيها هو القضاء الطبيعي، الأمر الذي تكفي معه الوكالة العامة نون الوكالة  الخاصة. ومعنى ذلك أنه إذا وكل    أحد الأشخاص لإبرام عقد بيع نولی ومنحه في سبيل إبرام هذا العقد وكالة عامة. فإن الوكيل يستطيع أن يقوم بإدراج شرط التحكيم في هذا العقد، دون أن يستطيع الموكل أن يحتج عليه فيما بعد ببطلان شرط التحكيم لعدم وجود وكالة خاصة، وهو ما يؤيده بعض الفقه من منظور تغليب الأعراف التجارية التي تأخذ بشرط التحكيم في العقود الدولية.  

خلاصة القول: أن اتفاق التحكيم كأسلوب لتسوية منازعات عقود التجارة الدولية يتطلب أن يأتي في الشكل المكتوب حسما لكل نزاع يمكن أن يثور حول وجوده في المستقبل، وهو مايحقق للاتفاق فاعليته في الغاية المرجوة منه، أما الوكالة في إبرامه فلا يشترط أن تأتي في نفس الشكل. في العقود البولية حد يتم التعاقد عادة وفقا لنماذج محددة متعارف عليها تنطوی عادة على شرط التحكيم يكون للموكل أن يتمسك بعدم وجود توكيل خاص بالاتفاق على التحكيم، مادام صريح أو ضمي بالتعاقد وفقا للأعراف التجارية، ومادام العرف البولي يربط التو على التحكيم بموضوع الوكالة من بيع أو خلافه وليس بوجود اتفاق خاص صريح ويرى المؤلفان أن اتفاق التحكيم مع