التفاصيل طباعة نسخ

يندر أن يسكت الأطراف المتعاقدة في عقود الدولة عن اختيار القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع ، وأمام عدم الاختيار غير الصريح منهم أو في حالة اختيارهم لهذا القانون ولكنه يكون غير كافي لحكم كل المسائل الناتجة عن هذه  العلاقة.

تتأثر هذه المسألة أمام المحكم الدولي وبالتالي يتعين عليه العمل على استظهار نية الأطراف في تحديد هذا القانون من خلال وجود دلائل عليها ، ويجب على المحكم أن يحترم إرادة الأطراف وبيانها من خلال هذه الدلائل والظروف المحيطة بالعقد .

إن عدم اختيار الأطراف للقانون الواجب التطبيق يعني أنهم قد تركوا تعيين هذا القانون للمحكمين أنفسهم , وذلك لأنه من غير قبول في العلاقات التجارية الدولية إغفال الأطراف اختيار هذا القانون بحجة الجهل أو الإهمال , ولكن من المحتمل أنهم لم يتعرضون لهذه المسألة لأنهم يفضلون ذلك أو لأنهم قدروا استحالة الاتفاق عليها ويفهم من ذلك أنهم قد تركوا معالجة هذا المسألة للمحكم .

وهناك مؤشرات كثيرة يمكن للمحكم أن يستدل على إرادة الأطراف المتعاقدة الضمنية من خلالها , وتنقسم هذه المؤشرات إلى مؤشرات عامة وخاصة , وتتمثل المؤشرات العامة في قانون محل إبرام العقد أو قانون محل التنفيذ أمام المؤشرات الخاصة فتتمثل بمحل إقامة المتعاقدين وموضوع العقد ومكان التحكيم واللغة المستخدمة في العقد ونوع العملة الواجب الدفع بها .

وهناك بعض التشريعات لم تعتد بالإرادة الضمنية للأطراف واقتصرت على الإرادة الصريحة كالقانون الدولي الخاص التركي لسنة 1983 في المادة (24) منه .

وأخذ المشرع المصري بالإرادة الضمنية للأطراف في المادة (19) فقرة (1) من القانون المدني حيث جاء فيها يسرى على العقد القانون الذي يتفق عليه الأطراف وعند تخلف الاتفاق الصريح يسري القانون الذي يتبين من الظروف .

ولم يتضمن قانون التحكيم الأردني رقم (31) لسنة 2001 أي نص يشير- الأخذ بالإرادة المفترضة للأطراف وكذلك الأمر بالنسبة للقانون المحلي الاردني رقم (43) لسنة 1976.

واعتدت بالإرادة الضمنية للأطراف المتعاقدة الثقافية واشنطن لسنة 1965 فعندما لا يقوم الأطراف المتعاقدة باختيار هذه الاتفاقية أنه عن  غياب الاختيار الصريح فإن هذا الفراغ يعد اتفاقاً ضمنيا على تطبيق الاتفاقية قانون الدولة المتعاقدة الطرف في النزاع لحسمه، ويطبق المحكم قواعد تنازع القوانين الخاصة بهذه الدولة وما يتفق من قواعد القانون الدولي .

وأخذت اتفاقية عمان العربية عام 1987 بالإرادة الضمنية للأطراف وذلك المادة (21) فقرة (1) حيث نصت على أنه تفصل الهيئة وفقاً للعقد المبرم بين الطرفين وأحكام القانون الذي اتفق عليه الطرفان صراحة أو ضمناً إن وجد .

ولا شك أن للمحكم دوراً كبيراً في تحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع إذا لم يكن أهم عمل يقوم به، ولكن يجب أن يكون الكشف عن هذه الإرادة الضمنية كشفاً شخصياً واضحاً يتحدد بإرادة الأطراف، أي يدل دلالة قوية على وجود نية حقيقية على اتجاه إرادتهم نحو اختبار هذا القانون .