التفاصيل طباعة نسخ

القانون الواجب التطبيق على التراضي

يجب أن يتوافر التراضى وأن يكون سليمًا وفقًا للقانون الواجب التطبيق على اتفاق التحكيم.

أولا في مصر

   وبشأن اتفاقية نيويورك نجد أن المادة الثانية منها التى تحدثت عن ركن الرضا جاءت خالية من بيان القانون الواجب التطبيق، الذي يحكم المسائل المتعلقة بالتراضى فى اتفاق التحكيم، ونتفق مع ما ذهب إليه البعض من استخلاص النتائج التالية:

١- أن ما يتصل بوجود الرضا أو انعدامه أو صحته أو بطلانه يخضع لسلطة هيئة التحكيم التى عليها أن تتأكد من هذه العناصر.

 ٢ - التأكيد على أن اتفاق التحكيم مستقلا عن العقد الأصلي، وعلى ذلك يمكن للأطراف اختيار قانون آخر غير القانون الذي يحكم العقد الأصلي في الشأن فالمادة ١/٥ فقرة (أ) من الاتفاقية قد انتصرت لهذا الاتجاه الفقهي، الذي يرى ترجيح قانون الإرادة، وإطلاق حرية الأطراف في اختيار القانون الذي يحكم اتفاقه مع التحكيم، وترتيبًا على ذلك يجب الرجوع بصفة أصلية إلى هذا القانون الذي تم اختياره بإرادة الأطراف صراحةً أو ضمنا فيما يتعلق بالمسائل المتعلقة بالتراضى وصحته، وهو ما انتهجه القضاء الأمريكي الذي يستبعد قاعدة الإسناد الوطنية نزولًا أو انصياعًا لحكم قاعدة الإسناد المشار إليها، والواردة فى اتفاقية نيويورك، وهو ما أيدته المحاكم الايطالية كذلك.

ثانيا: في الصين

     يقرر شرط أو اتفاق التحكيم الخاص بالأطراف بصورة كبيرة ما هي هيئة التحكيم أو المحكم، الذى له اختصاص على نزاع معين وقبل إمكانية تقييم صحة أو اتفاق التحكيم يحتاج الأمر إلى تحديد القانون الذي يحكم صحة أو شرط اتفاق التحكيم.

   ويفيد أن القانون الحاكم فى شرط أو اتفاق التحكيم ينبغي تحديده بالترتيب التالي:

أولا: القانون الذى يتفق عليه الأطراف ينبغي أن يحكم موضوع النزاع.

ثانيا: القانون الذي يحكم الموطن الذى فيه يختار الأطراف أن يكون لديهم التحكيم .

ثالثا: القانون الذى تطبيقه المحكمة التى يطلب منها الأطراف أن تحكم بشأن صحة شرط أو اتفاق التحكيم الخاص بهم.

ثالثا: في اليابان

- تحديد القانون الحاكم بشأن اتفاق التحكيم

أحكام قانون التحكيم الجديد ومبدأ استقلال الأطراف.

1- نص قانون التحكيم على القانون الحاكم لاتفاق التحكيم يتبع اتفاقية نيويورك والقانون النموذجي، ولذلك طبقا للمادة ٢/١،٤٥/٤٤ من قانون التحكيم يطبق القانون المتفق عليه من قبل الأطراف، وبالتخلف عن مثل هذا الاتفاق يطبق قانون مكان التحكيم .

ويتم التأكيد على النقاط التالية:

1 - إن السماح بحرية الأطراف فى اختيار القانون الحاكم يتوافق مع وظيفة التحكيم كآلية لحل المنازعات الخاصة بناء على اتفاق الأطراف.

 يمكن القول: إن الدول الثلاث قد اتحدت فيما يتعلق بالقانون الواجب التطبيق من استخلاص النتائج التالية:

1 - إن ما يتصل بوجود الرضا أو انعدامه أو صحته أو بطلانه يخضع لسلطة هيئة التحكيم التي عليها أن تتأكد من هذه العناصر.

 2 - يمكن للأطراف اختيار قانون آخر غير القانون الذي يحكم العقد الأصلي.

 3- ويمكن تطبيق قانون الدولة التي يصدر فيها حكم التحكيم.

    أما القانون الصينى يفيد أن القانون الحاكم لاتفاق التحكيم ينبغي تحيدة بالترتيب التالي:

1 - القانون الذي يتفق عليه الأطراف.

 2 - قانون الموطن الذي يختاره الأطراف.

3-قانون المحكمة الذى يطلب منها الأطراف أن تقضي بشأن صحة اتفاق التحكيم، وأخيرًا نص قانون التحكيم الياباني على تطبيق القانون المتفق عليه من قبل الأطراف، وفى حالة عدم الاتفاق يطبق قانون مكان التحكيم.