التفاصيل طباعة نسخ

الرضا في الإتفاق على التحكيم شرطا كان ، أم مشارطة - وعناصره 

   من المعلوم في علم القانون أنه يتعين لوجود العقد - أى عقد - أن يكون مستكملا لأركانه الأساسية . وهى : الرضا ، المحل ، السبب ، والشكل فــــي العقود الشكلية.

     وأنه يلزم لوجود العقد صحيحا - فضلا عن توافر تلك الأركان – أن يكون مشتملا على شرائط صحته . وهى : صدور الرضا به عن أهلية تعتد بها الأنظمة القانونية الوضعية - وعلى اختلاف مذاهبها ، واتجاهاتها - وأن يكون هذا الرضا خاليا من العيوب المفسدة له . وهى : الغلط ، التدليس الإكراه ، وغيرها .

   ولا تظهر أهمية تراخى أثر التعبير عن الإرادة إلى وقت اتصاله بعلم من وجه إليه ، إلا في التعاقد بالمراسلة بين غائبين ، إذ توجد في هذا النوع من التعاقد بالضرورة فترة من الزمن - تطول ، أو تقصر - بين صدور التعبير من صاحبه ، ووصوله إلى من يرسل إليه - بالنسبة للإيجاب ، والقبول على السواء . أما في التعاقد بين حاضرين - سواء كان في مجلس العقد أو عن طريق الهاتف ، أو ما يشابهه - فإنه لا يظهر في العمل أية أهمية لتراخي أثر التعبير عن الإرادة إلى ما بعد اتصاله بعلم من وجه إليه .

   إذ أن صدور التعبير ، ووصوله يتمان في هذه الحالة في نفس الوقت والتعبير عن الإرادة يوجد فور صدوره من صاحبه . ولا يقف الأمر عند هذا الحد ، بل إنه يوجد التعبير ، ويعيش مستقلا عمن أصدره - كعمل قانون قائم بذاته . فإن قدر لمن أصدر التعبير أن يموت ، أو أن تزول عنه أهليته فإن ذلك لا يؤثر فى التعبير الذي سبق أن صدر منه . فهذا التعبير يبقى موجودا ، وينتج أثره القانوني ، إذا تحقق مايلزم ذلك ، وهو اتصاله بعلم من وجه إليه . وفي هذا ، تنص المادة ( ۹۲ ) من القانون المدنى المصرى على أنه :

 " إذا مات من صدر منه التعبير عن الإرادة أو فقد أهليته قبل أن ينتج التعبير أثره من وجه إليه ، فإن ذلك لا يمنع من ترتيب هذا الأثر عند اتصال التعبير بعلم هذا مالم يتبين العكس " . 

    فيلزم لكي يقوم العقد أن تتوافر له أسس وجوده - أى أركانه - وأركان العقد في الأنظمة القانونية الوضعية - وعلى اختلاف مذاهبها ، واتجاهاتها - بصفة عامة ، والقانون المدني المصري بصفة خاصة هي : الرضا ، المحل ، السبب ، إلى جانب الشكل في نوع خاص ضيق النطاق من العقود ، هـــي العقود الشكلية ، ودون إخلال بماعاساه أن تتطلبه الأنظمة القانونية الوضعية - وعلى اختلاف مذاهبها ، واتجاهاتها - أو حتى طبيعـة الأمـور فـــي خصوص عقد معين ، من أركان أخرى تكميلية.

    والعقد هو ارتباط الإيجاب بالقبول ، على إحداث أثر قانوني ترتبه الأنظمة القانونية الوضعية - وعلى اختلاف مذاهبها ، واتجاهاتها – إعمالا له ؛ الأمر الذى يستلزم توافق إرادة طرفيه . وهكذا ، فتوافق الإرادتين - وهو ما يعبر عنه بالرضاء ، أو التراضي - هو قوام العقد ، وأساسه ، فلا وجود للعقد إذا لم يتوافر الرضاء به . وبعبارة أخرى ، يقع العقد باطلا . بيد أن توافر الرضا ، وإن مكن لقيام العقد ، إلا أنه يلزم أن يجى صحيحا سليما ، وإلا اعترى الفساد العقد برغم قيامه ، وأصبح مهددا بالزوال وبعبارة أخرى ، أصبح قابلا للإبطال.

   وإذا كان الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - هو عقدا رضائيا ، ينعقد بالتراضى عليه ، فإنه يلزم فضلا عن وجود الرضا ، أن يكون صحيحا ، بأن يكون صادرا عن أهلية تعتد بها الأنظمة القانونية الوضعية - وعلى اختلاف مذاهبها ، واتجاهاتها - وترتب عليها الآثار القانونية اللازمة - والتي تعترف بها - وأن يكون خاليا من العيوب المفسدة له ، أى خاليا من عيوب الإرادة - الغلط ، أو التدليس ، أو الإكراه ، وما إلى ذلك . فيلزم لوجود تراضى الأفراد ، والجماعات بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غیر قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها ، أمرين أساسين ، يلزم التحرز من الخلط بينهما ، وهما: 

الأمر الأول :

   وجود رضاء الأفراد ، والجماعات بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غيـر قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها ويعنى وجود رضاء الأفراد ، والجماعات بالإلتجاء إلى نظام التحكيم للفصل فى منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها :

  تطابق إرادتين ، واتجاههما إلى ترتيب آثار قانونية ، تبعا لمضمون ما اتفقا عليه . فلا بد من إيجاب ، وقبول ، يتلاقيان على اختيار الأفراد والجماعات لنظام التحكيم ، للفصل في منازعاتهم " الحالة ، القائمة والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم "، عن طريق هيئة تحكيم تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها ، إختيارا . 

   فتطابق الإرادتين يتم بتوافق الإيجاب ، والقبول من أطراف الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة . أو بعبارة أخرى ، يجب أن يكون التعبير عن الإرادة لكل طرف من أطراف الإتفاق على التحكيم متطابقا مع تعبير الأطراف الآخرين ، حتى ينعقد الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة . وعندئذ ، تطبق القواعد العامة لنظرية العقد ، من حيث طرق التعبير عن الإرادة ، والوقت الذي ينتج فيه التعبير عن الإرادة أثره القانوني والتعاقد بين غائبين ، إلى غير ذلك من الأحكام العامة . وتخلف رضاء الأفراد ، والجماعات بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الاتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها ، يؤدى إلى وقوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - باطلا .

والأمر الثاني : 

   صحة رضاء الأفراد ، والجماعات بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في منازعاتهم "الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم "، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غيـر قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها حيث إن فساده يؤدى إلى وقوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - قابلا للإبطال . فلوجود رضاء الأفراد ، والجماعات بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحــــدة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها والفصل في موضوعها ، يلزم أن توجد إرادة الإلتجاء إليه ، كبديل للقضاء العام في الدولة الحديثة ، صاحب الولاية العامة ، والإختصاص بالفصل في جميع منازعات الأفراد ، والجماعات - وأيا كان موضوعها - إلا ما استثنى بنص قانونى وضعى خاص ، وأن تتجه إلى إحداث الأثر القانوني المقصود منه ، بشرط أن تكون في ذلك جادة ، غير هازلة ، حقيقية ، وليست صورية وأن يتم التعبير عن هذه الإرادة ، بإخراجها من نفس صاحبها إلــى العــالم الخارجى الملموس ، بأحد طرق التعبير عن الإرادة . فضلا عن التقاء التعبير عن إرادة أحد أطراف الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - مع التعبير عن إرادة الأطراف الآخرين ، بالإلتجاء إلى نظـــــــام التحكيم ، للفصل في منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبـرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها . وفضلا عن وجود رضاء الأفراد ، والجماعات بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل فى موضوعها ، ينبغى أن يكون صحيحا، أي أن يصدر عن شخص يتمتع بالأهلية الازمة لإصداره ، وأن يكون خاليا من العيوب المفسدة له " الغلط ، الإكراه ، التدليس ، والإستغلال " . 

   فالإتفاق على التحكيم " شرطا كان ، أم مشارطة " - كأى عقد من العقود - يتم بالإيجاب ، والقبول ، ويتعين أن تتوافر فيه الشروط التي تتطلبها الأنظمة القانونية الوضعية - وعلى اختلاف مذاهبها ، واتجاهاتها - في سائر العقود - من توافر أهلية لدى أطرافه ، وانتفاء شوائب الرضا ، ومن توافر صفة لديهم ، وموضوعه .

  والإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - لا يعدوا أن يكون تصرفا قانونيا ، يتم بإرادتين ، ويخضع في قواعده ، وأحكامه لما تخضع له سائر العقود من قواعد ، وأحكام خاصة بانعقاده، وتفسيره ، وترتيب آثــاره القانونية ، وتحديد نطاقها .

   ويلزم لصحة هذا الوجود أن يكون الرضا به صادرا عن أهلية تعتد بها الأنظمة القانونية الوضعية - وعلى اختلاف مذاهبها ، واتجاهاتها - وأن يكون خاليا من العيوب المفسدة له.

   فالإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - هو – في الأصل -عقدا رضائيا ، يكفى لانعقاده تطابق إرادة أطرافه، فيما يتعلق بماهيته ، شروطه ، أركانه ، النزاع المراد حسمه ، وبالنزول المتبادل لكل منهم عن الإلتجاء إلى القضاء العام فى الدولة ، واختيار نظام التحكيم ، كطريق بديل للفصل في منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة "مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها .

   وينبغي أن تنصرف إرادة كل من أطراف الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - إلى اختيار نظام التحكيم ، للفصل في منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الاتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية – دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل فى موضوعها . فإذا انصرفت إرادة أحدهم إلى عدم وجود شرط التحكيم ، أو مشارطته ، فلا نكون بصـدد اتفاق على التحكيم، لاشتراط إنصراف إرادة كل أطراف الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - إلى اختيار نظام التحكيم ، للفصل في منارعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها . فالإرادة المنفردة لأحد أطراف الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل فى منازعاتهم " الحالة القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل فى موضوعها ، لاتكفى لانعقاده ، بـل لابد من وجود إرادات متطابقة في هذا الشأن .

لأن الإتفاق على التحكيم - شرطا كان أم مشارطة - يشكل خروجا على الأصل العام فى التقاضي العام في الدولة الحديثة ، فكان لابد من التعبير عنه صراحة ، وعدم افتراضه ، باعتباره نظاما إستثنائيا ، يتضمن خروجا على الأصل العام في اختصاص القضاء العام فى الدولة الحديثة بالفصل في جميع المنازعات بين الأفراد ، والجماعات - وأيا كان موضوعها . لذلك أن يتم تخصيص نظام يجب التحكيم بالذكر في الإتفاق عليه بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " - شرطا كان ، أم مشارطة - أو الإحالة إليه بوجه خاص .

   والغالب أن يقع التعبير عن إرادة أطراف الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - على اتخاذ نظام التحكيم وسيلة ، للفصل في منازعاتهم "الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل فى موضوعها - صريحا فيبرم الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " مشارطة تحكيم يتفقون فيها على إحالة النزاع الذي نشأ فعلا بينهم ، لحظة الإتفاق على التحكيم إلى هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها ، أو يدرجون نصا فى العقد الأصلي - مصدر الرابطة القانونية ، والذي يتضمن شرط التحكيم - على الإلتجاء إلى نظام التحكيم ، عند نشأة النزاع المحتمل وغير المحدد ، بينهم في المستقبل ، والمتعلق بتنفيذه ، أو تفسيره ، أو يوقعون مشارطة التحكيم ، أو العقد النموذجى الذى يتضمن شرط التحكيم. أو يتبادلون الوثائق المكتوبة - كالرسائل ، أو البرقيات ، أو غيرهــا مــن وسائل الإتصالات الحديثة، والتى تظهر بوضوح إبرامهم للإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة . وفي جميع الأحوال - ولما لشرط التحكيم من أهمية - فإنه يلزم أن تكون إرادة الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " على الإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصــل فــي منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الاتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل فى موضوعها - صريحة وواضحة .

  وتبرز حينئذ أهمية مسألة حسم وجود اتفاقا على التحكيم للفصل في المنازعات الناشئة عن عقد نقل البضائع ، عن طريق نظام التحكيم الوارد في عقد استئجار السفينة ، رغم أن أطراف التعاقد يختلفون في كل من العقدين ، وليست هناك علاقة - ولو غير مباشرة - تربط المستفيد في عقد النقل البحرى بمالك السفينة .

   والفرض عندئذ أن العقد المبرم بين الأطراف ذوى الشأن - وهو سند الشحن ، والذي نشأت المنازعة بمناسبته - لا يتضمن اتفاقا على التحكيم ، في حين أشار هذا العقد إلى تطبيق شروط عقد آخر ، يكون قائما بين الأطراف ذوى الشأن - وهو مشارطة الإيجار للإرتباط بينهما ، فما مدى تأثير الإتفاق على التحكيم الوارد بمشارطة الإيجار على العلاقات الناشئة عن سند الشحن الذي يحيل إليها ؟ . 

  وكثيرا ما يثور التساؤل عما إذا كان الطرفان قد وافقا على نحو ينتج آثاره القانونية على شرط التحكيم، فيما يتصل بالعقود التجارية التي يتم إبرامها عن طريق المراسلات ، والعقود الشفوية التي يتم تعزيزها بالكتابة والعقود التى تتضمن شروطا للتحكيم ، تحتويها الشروط العامة للعقد ، أو للنماذج الأخرى التي يعدها أحد الأطراف ذوو الشأن .

   ذلك أن نقطة البداية في النظام القانوني للتحكيم هي ضرورة التأكد من وجود الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - لخطورة الأثر الجوهري الذي يترتب على مثل هذا النوع من الإتفاقات ، ألا وهو سلب القضاء العام الدولة الحديثة إختصاصه الأصيل لصالح قضاء خاص يرتضيه الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، للفصل في منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الاتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غيـر قضائية – دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في . فلابد من التحقق من أن إرادة الأطراف ذوى الشأن قد اتجهت بالفعل إلى الإلتجاء لنظام التحكيم للفصل في منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق علــى التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غیر قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها - وأن هناك تلاحما غير مجحود في التعبير عن إرادة كافة الأطراف المعنية ، على نحو يمكن معه الإطمئنان إلى أنهم قد قصدوا حقيقة إقامة قضاء خاص ، يتولى مهمة الفصل في منازعاتهم " الحالة ، القائمة والمحددة مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الاتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها .

   فالمعاملات . وخاصة ، الدولية منها ، تقتضى صورا أكثر تعقيدا ، من شأنها أن تثير كثيرا من المشاكل العملية التى تواجه القضاء العام في الدولة الحديثة فيما يتعلق بوجود الرضا بالإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة . والعبرة أن تنصب إرادة الأطراف ذوى الشأن ، وتشف عن رغبتهم في عدم الإلتجاء إلى القضاء العام في الدولة الحديثة ، والإلتجاء إلى نظام التحكيم للفصل فى منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق علــى التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئـات غیر قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها

وأهم مقتضيين لهذه الخصيصة هما :

.المقتضى الأول :

   إسناد وظيفة أقرب إلى ممارسة سلطة القضاء إلى أشخاص يتميزون بأنهم ليسوا قضاه معينين من قبل السلطة العامة في الدولة.

 والمقتضى الثاني :

   أن أولئك الأشخاص الذين يطلق عليهم إسم : هيئة تحكيم " يقومون بمهمة حاسمة بذاتها للنزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - وغير قابلة للمشاورة من جانب أية جهة . 

موقف القضاء الفرنسي يكون ثابتا ، ومستقرا ، ومحددا من مسألة ضرورة التأكد من وجود رضاء الأفراد ، والجماعات بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها :

   موقف القضاء الفرنسى يكون ثابتا ، ومستقرا ، ومحددا من مسألة ضرورة التأكد من وجود رضاء الأفراد ، والجماعات بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها .

فهناك تكييفا مبدئيا يجب القيام به، للتأكد من أن هناك اتفاقا ينصب علـــى ما يصدق في شأنه وصف التحكيم ، وعلى قاضي الموضوع أن يستخلص من واقع الدعوى القضائية المعروضة عليه ، للفصل فيها ، وظروف الحال حقيقة مقصود الأطراف ذوي الشأن من الإتفاق . ومتى استخلص الوقائع الصحيحة في الدعوى القضائية المعروضة عليه ، للفصل فيها ، وجب عليه وصفها وصفا مطابقا لأحكام القانون فى هذا الشأن، أي وجب عليه إرساء القاعدة القانونية الصحيحة في التكييف ، وهو يخضع في هذا الشأن لرقابة محكمة النقض

   كما يجب على القاضي العام في الدولة أن يراعى كامل الحيطة ، والحذر عند تكييف الإتفاق المبرم بين الأطراف ذوى الشأن ، فلا يعتبره اتفاقا على التحكيم ، إلا إذا وضحت تماما اراداتهم ، وكانت تهدف بجلاء إلى هذا ، لأن نظام التحكيم هو استثناء من الأصل العام في التقاضي العام في الدولة الحديثة ، فلا يجبر شخص على سلوكه، ولايحرم من الالتجاء إلى القضاء العام في الدولة الحديثة ، إلا عن رضا ، واختيار .

ثانيا :

  تطبيقات قضائية لضرورة التأكد من وجود رضاء الأفراد والجماعات بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في منازعاتهم "الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الاتفاق على التحكيم "عن طريق هيئة تحكيم، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها - في القضاء المصرى :

   ينبغى التأكد من رضاء الأفراد ، والجماعات بالإلتجاء إلى نظام التحكيم ، للفصل في منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئـات غیر قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها . وضرورة القيام فى هذا الصدد بتكييف مبدئى ، للتأكد من أن هناك اتفاقا بين الأطراف ذوى الشأن ينصب على اختيار نظام التحكيم للفصل فى منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم"، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غیر قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها ، والإستخلاص من واقع الدعوى القضائية ، وظروف الحال حقيقة مقصودهم من الإتفاق المبرم بينهم . 

  وكان هذا القضاء من جانب محكمة النقض المصرية قبل صدور قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية . وتنص الفقرة الثالثة من المادة العاشرة من قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية على أنه :

" يعتبر اتفاقا على التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط التحكيم إذا كانت الإحالة واضحة فى اعتبار هذا الشرط جزءا من العقد".

وبحق - أن نص الفقرة الثالثة من المادة العاشرة من قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة 1994 في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية لن يغير شيئا في موقف القضاء المصري السابق من موضوع التحكيم في صدد سندات الشحن ولن يكون موقفا جديدا ، فهذا النص القانوني الوضعي المصري - شأنه شأن النص القانوني الوضعي المصرى الأصلى المستقى منه - وهو نص الفقرة الثانية من المادة السابعة من القانون النموذجي للجنة الأمم المتحدة للقانون التجارى الدولى - حيث أنه وإن أقر الإحالة العامة إلى الوثيقة المشتملة على شرط التحكيم ، إلا أنه لم ينظم بطريقة واضحة شروط هذه الإحالة ، أو متى تكفى الإحالة العامة الواردة فى اتفاق الأطراف ذوى الشأن ، لادماج شرط التحكيم الوارد في الوثيقة ؟

   ذلك أن محكمة النقض المصرية قد افترضت قبول المرسل إليه بشرط التحكيم ، بل فرضته عليه ، لاسيما وأن المطالع لحيثيات أحكامها القضائية الصادرة فى هذا الشأن ، يتبين أن المرسل إليه - وعلى كافة مراحل الدعوى القضائية - يرفض شرط التحكيم الوارد في سند الشحن ، ويكون افتراض قبول المرسل إليه بشرط التحكيم معيارا غير معروف لدى محكمة النقض المصرية ، حيث أن المستقر عليه قضاء هو اشتراط إرادة الأطرافذوى الشأن بنظام التحكيم ، فكيف ينسب إلى المرسل إليه قبول عقد لم يحط بمحله علما . فالقبول فى القانون الوضعى المصرى يكون له معيارا محددا وشرط التحكيم ليس متعلقا بمعاملة ، حتى يمكن افتراض وجود القبول ، وإنما هو متعلقا بالجهة التي ستفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم وهو استثناء من الأصل العام المقرر لاختصاص المحاكم بنظر النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم .

  فضلا عن أن نظام التحكيم يكون طريقا إستثنائيا للفصل في المنازعات بين الأفراد ، والجماعات ، قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية ، وما تكفله من ضمانات . ومن ثم ، يقتصر حتما على ماتنصرف إليه إرادة الأطراف المحتكمين بعرضه على هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - ويجب تفسيره تفسيرا ضيقا ، وعدم ترخص القضاء العام في الدولة في إسناد إرادة مخالفة لإرادة الأطراف ذوى الشأن ، والتأكد على وجه يقيني ، وبنحو لا يشوبه شكا ، أو غموضا من وجود رضاء الأطراف ذوى الشأن بالإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - واتجاه نيتهم حقيقة إلى اختيار نظام التحكيم كوسيلة للفصل في منازعاتهم " الحالة ، القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبـرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم ، تتشكل من أفراد عاديين أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل في موضوعها - دون افتراض هذا الرضاء .

   وما تذهب إليه بعض المشارطات من النص على إمكان الناقل إصدار سندات سندات شحن بموجب المشارطة ، يجعل هذا الإتفاق إنما ينحصر نطاقه في علاقة المؤجر ، والمستأجر ، ولا يعنى تداخل علاقات الأطراف ذوى الشأن في مشارطات الإيجار ، وتلك الناشئة عن سندات الشحن ، لاختلاف الإطار العام لهذه العلاقات . فالمرسل إليه فى سند الشحن ، وإن كان يلتزم بالشروط الواردة فى سند الشحن ، إلا أنه لا يلتزم إلا بالشروط المتعلقة بعقد النقل البحرى، والناشئة عنه - كالتفريغ ، والفحص ، ومسئولية الناقل . أما الشروط غير المتعلقة بعقد النقل ، وليست ناشئة عنه - كشرط التحكيم فإنها لاتسرى فى مواجهة المرسل إليه .

   فالمرسل إليه ، والشاحن ، لا يعدان طرفان ذا شأن فى شرط التحكيم الوارد بمشارطة الإيجار - والتي صدر الشحن بموجبها - إلا منذ أن يعلمــا بــه ويوافقا عليه ، حيث أن الأمر هنا يتعلق بتوافر الرضا بالإتفاق على التحكيم في حق كل من الشاحن ، أو المرسل إليه . فحامل سند الشحن ، أو المرسل إليه ، أو المؤمن على البضاعة ، أو غيرهم من الأغيار - بالنسبة للإتفاق على التحكيم - وحتى يعد أى منهم طرفا في الإتفاق على التحكيم ، فإنه ينبغي أن يتوافر لديه العلم الكافى بهذا الإتفاق ، وملابساته ، وأن يكون راضيا بالإلتزام به ، وإلا عد مذعنا .

   ونرى أن مسلك القضاء الفرنسى كان أحسن حظا من مسلك نظيره المصرى، فيما يتعلق بعدم افتراضه رضاء أحد المتعاقدين بالإتفاق على التحكيم ، وعدم اعتماده وجود هذا الرضاء ، إلا بعد ثبوته بوجـــه يقيني ومؤكد ، لا يحتمل غموضا ، أو لبسا ، ودون إسناد إرادة مخالفة لأحد الأطراف ذوى الشأن ، كما فعلت محكمة النقض المصرية ، من افتراض وجود إرادة مخالفة لدى أحد الأطراف المتعاقدة ، بالرغم من أن حيثيات تلك الأحكام القضائية المذكورة تؤكد رفض ذلك الطرف للإتفاق على التحكيم وعد اتجاه نيته للإلتزام بشرطه .

   فنظام التحكيم - وباعتباره طريقا إستثنائيا للفصل في المنازعات - الحالة القائمة ، والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل فى موضوعها - بين الأفراد ، والجماعات - يجب عدم التوسع في تفسيره ، وعدم افتراض وجود الرضاء به ، بل يجب التأكد من أن إرادة الأطراف ذوى الشأن قد اتجهت حقيقة إلى اختيار نظام التحكيم ، دون غيره من وسائل الفصل في المنازعات - الحالة ، القائمة والمحددة " مشارطة التحكيم " ، أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الإتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل فى موضوعها - بين الأفراد ، والجماعات ، والتأكد من ثبوت وجود الرضا به ، من خلال وسائل الإثبات المسموح بها في الأنظمة القانونية الوضعية - وعلى اختلاف مذاهبها ، واتجاهاتها . 

   ويكون القضاء العام فى الدولة الحديثة هو المختص بتحديد قصد الأطراف ذوى الشأن من الإتفاق المبرم بينهم - لما له من ولاية عامة - فإذا ما استوثق القاضى العام فى الدولة الحديثة من أن القصد الحقيقي للأطراف ذوى الشأن إنما هو الفصل في المنازعات " الحالة ، القائمة والمحددة " مشارطة التحكيم أو المحتملة ، وغير المحددة " شرط التحكيم " لحظة إبرام الاتفاق على التحكيم " ، عن طريق هيئة تحكيم تتشكل من أفراد عاديين ، أو هيئات غير قضائية - دون المحاكم المختصة أصلا بتحقيقها ، والفصل فى موضوعها - قضى بذلك ، ويكون حكم القاضي العام فى الدولة الحديثة عندئذ مستندا إلى مبررات قوية ، مؤيدة بدليل جدى ، لا يحتمل معه تأويل إرادة أى من الأطراف ذوى الشأن إلــى عكس هذه الرغبة ، لأن المسألة تتعلق بركن الرضا في التعاقد .