الخدمات

ابواب التحكيم الرئيسية
  • اتفاق التحكيم / الرضا / رسائل الدكتوراة والماجسيتير / العودة إلى التحكيم بعد بطلان الحكم ( دراسة مقارنة) / الاستبعاد الكلي للقانون المتفق عليه

  • الاسم

    أماني أبوالعلا على ابو العلا النمر
  • تاريخ النشر

  • عدد الصفحات

  • رقم الصفحة

    193

التفاصيل طباعة نسخ

الاستبعاد الكلي للقانون المتفق عليه

   قد تتمثل مخالفـة المحكـم للقـانون، الـذي اتجهـت إليـه، إرادة الأطراف صراحة في استبعاده كليـة، مثـال ذلـك أن يتفـق الأطـراف على تطبيق القانون المصري مثلا، فيطبق المحكـم القـانون الإنجليـزي. فهنا يمكن القول، بأن حكم التحكيم يعتريه البطلان.

   وإذا اتفق الأطراف مثلاً على تطبيـق القـانون الباكستاني، فقـام المحكم بتطبيق القانون الإنجليزي، على اعتبـار أن القانون الباكستاني، ينتمي إلى الأسرة القانونية الأنجلوسكسونية. هنـا يكـون المحكـم، قـد استبعد تطبيق القـانون، الـذي اتجهـت إليـه إرادة الأطـراف. ويترتـب على ذلك أن يكون حكمه، عرضة للرجوع عليه، بدعوى البطلان.

   كما قد تتمثل، مخالفة القانون، في حالة ما إذا اتفـق الأطـراف، صراحة على تطبيق قانون معين على موضـوع النـزاع، فقـام المحكـم بتطبيق قانون التجارة الدولية مثلاً. فهنـا يجـوز النعـي، على حكم التحكيم، بدعوى البطلان.

   ويمكن القول أيضـاً أن هيئـة التحكــم قـد اسـتبعدت القـانون الواجب التطبيق، إذا خولها الأطراف صـراحة، سلطة اختيـار القـانون الواجب التطبيق، فاختارت قانوناً غريبـاً عـنهم، أو صـلته غيـر وثيقـة بالنزاع.

   وإذا سكت الأطراف عن اختيـار تطبيـق قـانون معـين، علـى موضوع النزاع، فقام المحكم بتطبيق القانون، الـذي تشير إليـه قـواعـد التنازع. الأكثر وثوقـا بموضـوع النـزاع. فهنـا لا غبار علـى حـكـ التحكيم من الناحية القانونية. أما إذا طبق المحكم قانونـاً لـه صـلة فقـط بالنزاع ولم تكن الصلة غير وثيقـة-، فـإن حكمـه فـي هـذا المقـام، يجوز النعي عليه بدعوى البطلان.

   وإذا لم تتجه إرادة الأطـراف الصـريحة، أو الضـمنية لتطبيـق قانون ما على موضوع النزاع، فقـام المحكـم بتطبيـق قـانون التجـارة الدولية. فهنا يمكن القول بأن حكم المحكم، يجـوز النعـى عليـه بـدعوى البطلان، لأن قانون التجارة الدولية، لكي يطبق علـى موضـوع النـزاع، يجب أن تتجه إرادة الأطراف صـراحة، إلـى تطبيقـه علـ موضـوع النزاع.

   ونجد تطبيقاً عمليا على ذلك المفهوم في قضية كرومالوي:

   تتلخص هذه القضية في أن القـوات الجويـة المصـرية تعاقـدت مع شركة كرومالوي للتوربينات الغازية وهي شـركة أمريكيـة علـى أن تقوم الأخيرة بتوريد معدات وخـدمات ومعونـة فنيـة متعلقـة بطـائرات الهليكوبتر طراز سيكنج كوماندو، كما تقبل الحكومـة المصـرية الشـراء طبقاً للشروط العقد ولمدة 48 شـهراً المـواد والخـدمات والـدعم الفنـي المتعاقد عليهم والمنصوص عليها وعلـى توقيتهـا وتسليمها وتفاصيلها ومواصفاتها وكمياتها الكاملـة فـي الملحـق (أ) والـذي يمثـل جـزءاً لا يتجزأ من العقد كما يلتزم المورد كينج / كومانـدو لمـدة أربـع سـنوات بتقديم الدعم لما تحتاجه القوات الجويـة بنظـام دعـم المتابعـة لأسـطول طائرات سي كينج.

   هذا ولقد طبقت هيئة التحكيم علـى النـزاع أحكـام المـواد 646 من القانون المدني الخاصة بعقد المقاولة رغـم إشـارة الحكـم صـراحة إلى اختلاف الطرفين في تفسير طبيعة العقد ومـا إذا كـان عقـد إداريـاً أم عقداً مدنياً يؤثر بالضرورة على قواعـد إنهـاء العقـد وانتهـى حـكـم التحكيم إلى أن محكمـة التحكــم لا تـرى داعيـاً للبـت فـي الطبيعـة القانونية للعقد وإلى أن الطرفين يعـولان أساسـاً فـي ادعاءاتهمـا علـى تفسير العقد وعلـى الوقائع المعروضـة، وأن محكمـة التحكـــم تـرى بالإضافة إلى ذلك أن المسائل القانونيـة مـحـل النـزاع لا تتـأثر بصيغة العقد.

   والملاحظ هنا أنه لكي يتصف عقد معين بأنـه عقـد إداري فإنـه يجب توافر العناصر الآتية:

   أ- الحكومة أو أي شخص إداري يجـب أن يكون طرفاً في مثل هذا العقد.

   ب- يجب أن يكون هدف العقد هو تحقيق منفعة عامة.

   وبتطبيق ذلك على العقد موضوع القضية يتبـيـن أنـه تـم إبرامه بين القوات الجوية وكرومالوي بهـدف تحقيـق منفعـة عامـة ألا وهـي صيانة وإصلاح ٢٢ هليكوبتر والتـي هـي جـزء هـام مـن أسـطول الطائرات العسكرية المصـرية. ويحتـوى العقـد كـذلك علـى شـروط استثنائية وغير مألوفة بالمقارنة بالعقود المدنيـة، بالتحديـد فيمـا يـخـص إنهاء وفسخ العقد بالإرادة المنفردة للحكومة المصرية.

   كما أن المـادة ٢٨ مـن القـانون المصـري رقم 9 لسـنة 83 والخاص المزايدات والمناقصات تنص علـى أنـه «إذا خالف المقـاول أي نص أو شرط من شروط العقد فإن الطرف الآخـر المتعاقـد يـكـون له الحق في فسخ العقد أو في تنفيذه على حسـابه، ومثـل هـذا الإجـراء سيكون متروكاً لقرار الإدارة».

    وإذا كان المحكم ملزما بـالحكم بمقتضـى القـانون، لكنـه حـكـم بمقتضى قواعد الصلح، فإنه يجوز النعي على حكمـه بـدعوى البطلان. أما إذا كان مفوضاً بالصلح صـراحة، ولكنـه حـكـم بمقتضـى القـانون، فإن حكمه يكـون سـليمـاً مـن الناحيـة القانونيـة، ولا يشـوبـه الـبطلان (المادة 4/39).