والرضا في اتفاق التحكيم هو توافق إرادة طرفي العقد على اتخاذ التحكيم كوسيلة لفض المنازعات التي قد تنشأ أو نشأت بالفعل بين طرفي العقد، وبذلك يجب أن تكون إرادة الأطراف تتفق بشكل واضح وصريح على انقضاء الخصومة بدون تدخل القضاء واللجوء للتحكيم.
فأفردت بعض التشريعات الحديثة للتحكيم قوانين مستقلة، وخصصت تشريعات أخرى باباً مستقلاً للتحكيم في تشريعاتها الخاصة بإجراءات التقاضي.
وقضت محكمة النقض بأن المقرر أن التنظيم القانوني للتحكيم إنما يقوم على رضاء الأطراف وقبولهم به كوسيلة لحسم كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهم بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية أو غير عقدية، فإرادة المتعاقدين هي التى يرتكز عليها التحكيم وتحدد نطاقه من حيث المسائل التي يشملها والقانون الواجب التطبيق وتشكيل هيئة التحكيم وسلطاتها وإجراءات التحكيم ،وغيرها، وعلى ذلك فمتى تخلف الاتفاق امتنع القول بقيام التحكيم، وهو ما يستتبع نسبية أثره فلا يُحتج به إلا في مواجهة الطرف الذي ارتضاه وقبل خصومته".
ومن ثم إذا اتجهت إرادة أحد الطرفين إلى اللجوء إلى الوساطة واتجهت إرادة الطرف الآخر إلى اللجوء للتحكيم فلا ينعقد الاتفاق لعدم تطابق الإيجاب والقبول.
ويتحقق التراضي بالنسبة لشرط التحكيم، عن طريق المفاوضات التي تدور حول كل بنود أو شروط العقد، ومن بينها شرط التحكيم، تم الاتفاق على مجمل العقد في النهاية. ولذلك ليس هنالك حاجة إلى وجود تراض خاص بشأن شرط التحكيم.
وفي هذا الصدد، نستحضر قرارا صادرا عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ: ۱۹۸۷/۱۱/۰۲ في قضية هضبة الأهرام المصرية، المتعلق بالاتفاق المبرم بين الهيئة المصرية للسياحة والفنادق E.G.O.T.H" وبين شركة ممتلكات جنوب الباسفيك "S.P.P ، بتاريخ : ١٩٨٤/۱۲/۲۳، والموقع عليه من وزير السياحة المصرية إذ أيدت محكمة النقض قرار محكمة الاستئناف بباريس، حينما ألغت الحكم التحكيمي الصادر عن غرفة التجارة الدولية بباريس بتاريخ:١٩٨٤/٠٧/١٦، مستندة في ذلك إلى أن العقد قد خلا من شرط التحكيم الذي نص على إحالة أي منازعة خاصة بهذا العقد إلى تحكيم غرفة التجارة الدولية بباريس، فإنه لا يمكن افتراض توفر رضا الدولة المصرية بالتحكيم. وإذا كان العقد قد احتوى على شرط التحكيم، فإن الحكومة المصرية لم تكن طرفا فيه، حتى ولو تم توقيعه من طرف وزير السياحة، لأن توقيعه قد تم بما له من سلطة وصاية ولم يكن ممثلا للحكومة المصرية، والتي لم تنصرف إرادتها إلى الالتزام بشرط التحكيم، بل يقتصر هذا الالتزام بطرفيه فقط، شركة " E.G.O.T.H" وشركة "S.P.P". كما لا يمكن اعتبار توقيع مصر على مستند المهمة، بمثابة تراض على التحكيم.
وفي حالة السكوت كوسيلة للتعبير عن القبول، فإن الأصل العام هو عدم الاعتداد بالسكوت وهو ما تشير إليه القاعدة الفقهية "أنه لا ينسب لساكت قول"، غير أنه في وجود الاستثناء الذي أوردته الشريعة الإسلامية التي اتبعتها ذلك بعض القوانين الوضعية لا سيما القانون المدني المصري فإن "السكوت في معرض الحاجة بيان".
وقد قضت محكمة النقض الفرنسية بأنه حتى نكون بصدد تحكيم - حسب المفهوم المستقر عليه لنظام التحكيم يتعين التحقق من أن إرادة الأطراف ذوي الشأن قد اتجهت بالفعل إلى تخويل ذلك الغير أو الشخص الثالث سلطة قضائية ".
كما قضت محكمة النقض بأن "رضاء طرفي الخصومة هو أساس التحكيم، وأن العبرة أن تنصب إرادتهم، وتشف عن رغبتهم في النزول عن الالتجاء إلى القضاء العام في الدولة، وفي حسم النزاع عن طريق التحكيم، دون غيره من وسائل الفصل في المنازعات بين الأفراد، والجماعات كالصلح مثلاً".
وتنص المادة ١٤٩٦ من قانون التحكيم الفرنسي (أصبحت المادة ١٥١١ بالمرسوم رقم ۲۰۱۱-٤۸ على أن حق اختيار القانون الذي يحكم النزاع يعود بالدرجة الأولى إلى إرادة الأطراف الذين لهم كامل حرية التصرف في هذا الحق، وعلى المحكم الالتزام بتلك القواعد القانونية المحددة في الاتفاق المبرم بينهم، خصوصا إذا كان التعبير عن إرادة الأطراف صريحا، وإذا لم يصدر التعبير عن الإرادة صريحا وجب على المحكم أن يتوصل إلى القانون المراد تطبيقه من خلال تفسيره لإرادة الأطراف وقت الاتفاق على التحكيم.
