التفاصيل طباعة نسخ

اتفاق التحكيم عقد رضائي لذا يجب الا يشوب إرادة الطرفين أي عيب من عيوب الرضا وهي الإكراه والغلط والتدليس، ولا بد من إيجاب وقبول تتطابق بهما الإرادتان وتنصب على اللجوء إلى التحكيم لحسم النزاع الذي سينشأ أو الذي نشأ بينهما.
لا بد أن يتوافر شرط التراضي بين الطرفين ويلزم لتوافر ذلك أن يعقل كل من المتعاقدين معنى التصرف الذي يقصده ويجريه، ويترتب على هذا أنه لا يعتد بإرادة الصبي غير المميز لفقدانه الأهلية، كذلك لا يعتد برضاء المجنون أو السكران سكراً بيناً يفقده القدرة على التمييز.

وليس لاتفاق التحكيم خصوصية في هذا الشأن اللهم إلا في صورة شرط التحكيم المدرج في عقد أصلي يكون هذا الشرط تابعاً له، وسندنا في ذلك نص المادة 22 من قانون التحكيم الأردني التي تنص على أن : ( يعد شرط التحكيم اتفاقاً مستقلاً عن شروط العقد الأخرى، ولا يترتب على بطلان العقد أو فسخه أو إنهائه أي الباب الأول أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هذا الشرط صحيحا في ذاته. وهذا يعني أن انعدام التمييز لدى أحد العاقدين لا بد أن يصيب العقد الأصلي، واتفاق التحكيم الملحق به معاً بحيث لا يستقل أحدهما عن الآخر في هذا المجال. ومن ثم فإذا دفع أحد طرفي التحكيم ببطلان العقد لانعدام إرادته عند التوقيع عليه، فإن البطلان لا يقتصر على العقد الأصلي وحده، وإنما يمتد إلى عقد التحكيم، وبطلان اتفاق التحكيم في هذه الحالة إنما يكون لعيب ذاتي فيه وليس لمجرد ارتباطه بالعقد الأصلي.
 

ويشترط قانون التحكيم المصري أن يتم التعبير عن الإرادة صراحة بحيث يبرم الطرفان اتفاقاً خاصا على التحكيم أو ينصان في العقد الأصلى على اللجوء إليه عند نشوب النزاع.وفي هذا تنص المادة الثانية عشرة من قانون التحكيم المصري.
والمادة 1/10 من قانون التحكيم الاردني على أنه: "يجب أن يكون اتفاق - التحكيم مكتوباً وإلا كان باطلاً... وبالتالي فإن المشرع يهدر كل قيمة قانونية للرضا الذي يتم التعبير عنه بوسيلة أخرى غير الكتابة، ما لم يتم التعبير عنه بعد ذلك في محرر مكتوب على النحو الموضح في المادة 12 من قانون التحكيم المصري والمادة
10 من قانون التحكيم الأردني والتي تعتبر أن اتفاق التحكيم يكون مكتوباً إذا تضمنه محرر وقعه الطرفان أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو وهذا غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة.
هذا بالنسبة لبعض التشريعات، أما عن موقف الاتفاقيات الدولية من شرط الكتابة فقد جاء في الفقرة الأولى من المادة الثانية من اتفاقية نيويورك عام 1958 أنه( تعترف كل دولة متعاقدة باتفاق الأطراف المكتوب الذي يلزمهم بالالتجاء للتحكيم لحل منازعاتهم التي نشأت أو ستنشأ عن علاقة قانونية معينة بينهم). وأوضحت الفقرة الثانية من المادة المذكورة المقصود بالكتابة بقولها : (يقصد بالاتفاق المكتوب، شرط التحكيم الوارد في عقد أو اتفاق تحكيم وقع عليه الأطراف أو تضمنته رسائل أوبرقيات متبادلة بينهم).

أما القانون النموذجي الذي وضعته الأونسترال فقد نص على الكتابة في الفقرة الثانية من المادة السابعة التي عرفت اتفاق التحكيم في فقرتها الأولى، فقد ورد في الفقرة الثانية من المادة المذكورة ما يلي:

(يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً، ويعتبر الاتفاق مكتوباً إذا ورد في وثيقة موقعة من الطرفين أو في تبادل رسائل أو تلكسات أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال السلكي اللاسلكي تكون بمثابة سجل للاتفاق، أو في تبادل المطالبة والدفاع التي يدعي فيها أحد الطرفين وجود اتفاق ولا ينكره الطرف الآخر. وتعتبر الإشارة في عقد ما إلى مستند يشتمل على شرط التحكيم بمثابة اتفاق تحكيم، شريطة أن يكون العقد مكتوباً وأن تكون الإشارة قد وردت بحيث تجعل ذلك الشرط جزءاً من العقد).

وهنا يثور التساؤل حول مدى اعتبار السكوت الملابس واتخاذ موقف عملي لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود - تعبيراً عن الإرادة.
ونحن من جانبنا نرى أن هذا الحكم لا يتفق مع ما يقضي به قانوناً التحكيم المصري والأردني لسببين: -
1- أن نصوص التحكيم اشترطت الكتابة صراحة للتعبير عن الإرادة في إحالة نزاع معين للتحكيم فالتحكيم نظام استثنائي لا يجوز اللجوء إليه إلا إذا اتفق طرفاء على ذلك صراحة.

2- أن عدم نص المتعاقدين على التحكيم في أحد العقود رغم جريان العمل بينهما على النص صراحة على ذلك فيما يبرمانه من عقود، إنما يدل على رغبتهما في إقصاء هذا العقد من نطاق التحكيم وإخضاعه للقضاء العادي.