التفاصيل طباعة نسخ

لا يعتد بالتحكيم إذا اتصل فقط باجراءات التقاضي أمام محكمة ما ، ولا تلزم المحكمة بحكم المحكم فى هذه الحالة :

   لما كانت القاعدة الأساسية فى المرافعات أن المحكمة التي تنظر الدعوى لها وحدها تقرير ما إذا كانت مختصة بنظرها أو غير بها - مع التسليم برقابة محكمة الدرجة الثانية - كما أنها لها وحدها تقرير صحة الاجراءات مختصة المتخذة أمامها أو بطلانها مع التسليم أيضاً باشراف محكمة الدرجة الثانية عليها، هذا ولو لم تتصل القاعدة بالنظام العام ، فانه لا يجوز بأي حال من الأحوال الاتفاق على التحكيم بصدد نزاع اجرائي بحت وإلزام المحكمة بتنفيذ حكم المحكم. فعلا إذا أثير دفع يتصل باختصاص المحكمة بنظر الدعوى أو عدم اختصاصها فلا تجوز إحالته وحده على التحكيم ولو كان الدفع لا يتصل بالنظام العام لأنه متى أثير من الخصم صاحب المصلحة وطرح على المحكمة طرحاً صحيحاً وجب عليها وحدها الفصل فيه وإن كان يجوز النزول عن التمسك بالدفع إذا لم يتعلق بالنظام العام : وهذا بطبيعة الحال لا يننى جواز إحالة النزاع برمته على التحكيم فتنقضى مهمة المحكمة بصدده .

    وبعبارة أخرى : قد وضع المشرع القوانين الاجرائية لخدمة العدالة . وحتى ترسم على هاديها اجراءات التقاضى. ويلتزم بها الخصوم ويحترمها القضاء، وهو في هذا السبيل قد راعي التسوية بين جميع المواطنين أياً كانت طبيعة منازعاتهم أو نوعها . فلا يملك أحد فرض اجراءات أخرى على المحاكم بل لا تملك المحكمة تطلب اجراءات غير المقررة في التشريع. ولا يملك الخصوم الاتفاق فيما بينهم جميعاً على موالاة اجراءات مغايرة لتلك التي وضعها المشرع ، ولا يملك هؤلاء الاتفاق مقدما على النزول عن التمسك بأوجه البطلان المقررة في التشريع ولو لم تتعلق بالنظام العام لأن الحق في التمسك ببطلانها لا ينشأ إلا باتخاذها فيعد النزول عنه من قبيل النزول الحقوق المستقبلة وهذا غير جائز في التشريع ، ولا يؤمن معه الاعتساف . وإن كان يجوز هذا التنازل بعد ثبوت الحق في التمسك بالجزاء مالم يتعلق بالنظام العام .

   وثمة رأى غريب يستنكر ما قدمناه ( و ما قلناه في كتاب الدفوع ) : ولم يدرك ما للقوانين الإجرائية من طبيعة خاصة تقتضي حتما عدم الاعتداد باتفاق الخصوم على مخالفة قواعده فيما عدا النص الصريح - وإلا تمكن الدائن من حرمان مدينه من التمسك بجميع الدفوع المتعلقة بشكل الاجراءات إذا ما اشترط عليه مقدماً وقبل التعاقد أن ينزل عن التمسك بها والقول بغير هذا مؤداه إنهيار نواهى القانون وأوامره الأساسية فيستحيل على النظام الإجرائي أن بسير ويعمل وينتج على الوجه المطلوب .3

    وإذن ، وإذا سلمنا بما تقدم و بما للقوانين الإجرائية من قدسية خاصة قصد المشرع إحاطتها بها حتى يطمئن المتقاضون متى اتخذوا الشكل المقرر في التشريع وحتى لا يترك الأمر لمطلق تقدير القضاة - وهم كأي إنسان قد تختلف طريقهم في التقدير والحكم والإدراك ( ولكل ما تقدم قيل بحق إن الشكل توأم الحرية ) - نقول إذا سلمنا بأن المشرع لا يجيز أن يفرض على المحاكم اجراءات شكلية لم يتطلبها القانون ولو كان هذا باتفاق الخصوم ولا يجيز للمحكمة تطلب اجراءات غير المقررة في التشريع كل هذا فضلا عن عدم جواز النزول عن حق لم ينشأ بعد - إذا سلمنا بكل ما تقدم فلايتد بالنزول مقدما عن التمسات بالجزاء في قانون المرافعات.

    أما إذا نشأ الحق في التمسك بالجزاء ولم يكن متعلقاً بالنظام العام فان المحكمة لا تملك الحكم بالجزاء من تلقاء نفسها ، ويجوز لصاحب المصلحة أن ينزل عن التمسك به صراحة أو ضمنا بالسير في الاجراءات والرد عليها مما يفيد اعتبارها صحيحة عملا بالمادة ۲۲ من قانون المرافعات .

    وهكذا لا يبدو عجباً أن يكون القبول الضمني الاجراء الباطل بعد اتخاذه أقوى من القبول الصريح له لأن الأول يعتد به ولا يؤمن معه ولقد قام المشرع بتطبيق القاعدة المتقادمة سواء بالنسبة إلى القوانين ذات الطبيعة الشكلية أو تلك ذات الطبيعة الموضوعية ، فالمادة ١٠٥٢ من القانون المدنى تنص على أنه يقع باطلا كل اتفاق يجعل لدائن الحق عند عدم استيفاء الدين وقت حاول أجله أن يتملك العقار المرمون في نظير ثمن معلوم أيا كان أو في بيعه دون مراعاة للإجراءات التي فرضها القانون ولو كان هذا الاتفاق قد أبرم بعد العقد. ولكن يجوز بعد حلول الدين أو قل منه الاتفاق على أن ينزل المدين الدائنه من العقار المرهون وفاء لدينه .

    هذا ويلاحظ أنه عندما يجيز المشرع النزول عن الحق قبل أن ينشأ ينعي صراحة على ذلك. مثال ذلك المادة ٩٤٨ من القانون المدني فني تقول : يسقط الحق في الأخذ بالشفعة إذا نزل الشفيع عن حقه في الأخذ بالشفعة ولو قبل البيع ، وتراجع أيضاً المادة ۳۸۸ من القانون المدنى في شأن جواز النزول عن النقادم قبل أن ينشأ الحق فيه ، وجوازه ولو ضمنا بعدئذ .

    وإذن . ذلك الرأى الذى يستنكر ما للقبول الضمنى من قوة تفوق القبول الصريح الذى يتم قبل أن ينشأ الحق - ذلك الرأى لم يامرك واقع الأمور ولم يعقل ما نص عليه المشرع .

    من كل ما تقدم بين أنه يقع باطلا الاتفاق على التحكيم في شأن الخصومة الفرعية . المتعلقة باسقاط الخصومة الأصلية أو اعتبارها كأن لم تكن أو تركها أو سقوطها بالتقادم أو بطلان صحيفتها الخ كما يقع بالطلب الاتفاق على التحكيم في الأمر المحصل باعتبار الخصوم حاضرين أم متخلفين عن نظر الدعوى أو فيا إذا كان الطاعن في الحكم يقبل أو لا يقبل .... الخ.