التفاصيل طباعة نسخ

الأساس القانونى للمبدأ عدم جواز الاتفاق على التحكيم بالنسبة للمسائل المتعلقة بالنظام العام

   من المستقر عليه فى مختلف القوانين ضرورة أن يكون محل النزاع قابلاً للتسوية بطريق التحكيم، وأساس ذلك أن نظام التحكيم هو استثناء من قضاء الدولة، بحيث يظل الأصل هو اختصاص ذلك القضاء الأخير هو صاحب الولاية العامة بالفصل في سائر المنازعات.

    وقابلية النزاع للتحكيم موضوع فى غاية الأهمية، لأن الفكرة من ورائه هي رسم الحدود التي يضعها النظام العام للتحكيم كنظام لحسم الخلافات. فكل دولة لها سياستها ونظامها الاقتصادي والاجتماعي اللذان يحددان ما هي المسائل القابلة للتحكيم وما هي المسائل غيــــر القابلة للتحكيم. فالمشرع كما المحاكم يضعان في الميزان أهمية المسائل المتعلقة بالمصلحة العليا للمجتمع كحقوق الإنسان العقوبات الجزائية ... الخ. ويسعى المشرع، وكذلك اجتهاد المحاكم - عادة - إلى التوفيق بين المصلحة العليا للمجتمع والمصلحة في تشجيع التحكيم كوسيلة لحسم خلافات التجارة، إذ قد تكون المصلحة العليا للمجتمع في خفض المنازعات المتكدسة أمام المحاكم القضائية وتسهيل سير حركة التجارة الدولية ، إذ أن كثيراً من عقود التجارة الدولية ، ربما ما كانت لتبرم لو كان أطرافها ملزمين بأن يعرضوا منازعاتهم أمام المحاكم القضائية لهذا الطرف أو ذاك.

   من أجل ذلك اهتمت التشريعات المختلفة بالنص على عدم جواز التحكيم في المسائل المتعلقة بالنظام العام.

    ومن هذه التشريعات قانون التحكيم المصرى رقم 27 لسنة 1994 الذي نص في المادة 11 منه على أن: "... لا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح". وقانون الإجراءات المدنية الإماراتي الذي نص فى المادة 203 منه على أن: "ولا يجوز التحكيم في المسائل التى لا يجوز فيها الصلح“. ونظام التحكيم السعودي الصادر بالمرسوم الملكي رقم م/ 46 في 1403/7/12هـ  على أن: "لا يقبل التحكيم فى المسائل التى لا يجوز فيها الصلح.

   وقانون المرافعات الكويتي  الذي نص في المادة 173 منه على أن: "لا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح.

   وتولت المادة (551) من القانون المدنى المصرى تحديد المسائل التي لا يجوز فيها الصلح، فقضت على أن: "لا يجوز الصلح في المسائل المتعلقة بالحالة الشخصية أو النظام العام. ونصت المادة (554) من القانون المدنى الكويتى على أن: "لا يحوز الصلح في المسائل المتعلقة بالنظام العام، ولكن يجوز في المسائل المالية المترتبة عليها".

   ونصت المادة (34) من قانون التحكيم التجارى الدولى البحريني على طلب الالغاء كطريقة وحيدة للطعن في قرار التحكيم في حالة :....

4 - ب - إذا وجدت المحكمة:

   1 - إن موضوع النزاع لا يقبل التسوية بالتحكيم وفقاً لقانون دولة البحرين.

   2 - أن قرار التحكيم يتعارض مع السياسة العامة لدولة البحرين.

    وقد أخذ القانون البحرينى هذا النص من القانون النمطي للتحكيم التجارى الدولى الذي وضعته لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي عام 1985 (المادة 34).

     ونصت المادة الأولى من اللائحة التنفيذية لنظام التحكيم السعودي على أن: "لا يجوز التحكيم فى المسائل التي لا يجوز فيها الصلح كالحدود واللعان بين الزوجين وكل ما هو متعلق بالنظام العام".

    وعدم جواز التحكيم فى المسائل المتعلقة بالنظام العام يقتضيه ليس فقط النصوص السابقة - ولكن النصوص العامة في القانون المدني ، ذلك إن اتفاق التحكيم شأنه شأن أى عقد، يجب - كما قدمنا أن يكون محله قابلاً للتعامل فيه، ولكي يكون المحل قابلاً للتعامل فيه يجب ألا يخالف النظام العام.